B . Spécificités de la fonction publique
P remier constat : il n’existe pas à ce jour, dans le Code de la fonction publique et dans les statuts des agents contractuels de droit public, de disposition expresse pour lutter contre les mesures discriminatoires fondées sur l’orientation sexuelle.
il n’existe pas dans le Code de la fonction publique de disposition pour lutter contre les mesures discriminatoires fondées sur l’orientation sexuelle.
Les récentes dispositions introduites dans le Code du travail pour lutter contre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ne sont pas applicables aux fonctionnaires et agents contractuels de droit public.
Ils sont en effet soumis à des dispositions spécifiques. Ils ne peuvent donc pas, en principe et sauf dispositions particulières ap- plicables à certains agents contractuels de droit public (notamment ceux pour qui une disposition spécifique de leur statut prévoirait l’application du Code du travail) se prévaloir des dispositions du Code du travail, ce dernier ne leur étant pas applicable. Or, la Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, la Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État, la Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et leurs décrets d’application ne contiennent pas de disposition expresse donnant un droit aux fonction- naires pour lutter contre une éventuelle mesure discriminatoire fondée sur leur orientation sexuelle. Il en est de même pour les agents contractuels de droit public, sauf dispositions particulières. D euxième constat : l’absence de disposition expresse ne signifie pas que ces fonctionnaires et agents contractuels de droit public n’aient pas de moyens juridiques pour faire prévaloir leurs droits et lutter contre une mesure discriminatoire fondée sur leur orientation sexuelle. Ils peuvent invoquer les dispositions de la Convention européenne des sauvegardes des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que les dispositions du Code pénal, à l’instar de tout administré (Arrêt du Conseil d’État du 5 juin 2002, Mlle Emmanuelle X. Req. 230533). Les dispositions du Code pénal ne peuvent toutefois pas être invoquées devant le juge administratif qui n’est pas compétent pour les appliquer. Il convient de saisir le juge pénal pour faire condamner une infraction au Code pénal. Pour contester une discrimination, les fonctionnaires et agents contractuels de droit public peuvent, par ailleurs, se fonder sur le principe d’égalité et de non-discrimination, lequel principe fait l’objet d’une jurisprudence constante tant de la part du Conseil constitutionnel que du Conseil d’État et des autres juridictions administratives. Ils disposent là d’un principe qui fait l’objet d’une jurisprudence abondante de la part du juge (Arrêt du Conseil d’État du 8 décembre 2000, Conseil supérieur de l’administration des biens, Req. n° 217046 217826). Toutefois, il convient de souligner que le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que l’autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’elle déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un comme dans l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la norme qui l’établit. Le principe d’égalité et de non-discrimination peut néanmoins se révéler insuffisant pour lutter contre une mesure fondée sur l’orientation sexuelle.
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LE LIVRE BLANC de l’ Autre Cercle
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