T roisième constat : les moyens juridiques dont disposent actuellement les fonctionnaires et agents contractuels sont utiles pour leur permettre de lutter contre une mesure discriminatoire fondée sur l’orientation sexuelle mais ces moyens ne suffisent pas toujours pour faire prévaloir les droits des fonctionnaires ou agents discriminés.
Le juge administratif ne peut aller outre ces règles, sauf à pouvoir invoquer une norme supérieure
Il est envisageable que le juge administratif fasse référence à “ l’état du droit ” pour ne pas tenir compte d’une liaison homo- sexuelle pour octroyer un droit à un demandeur (Arrêt de la Cour administrative d’appel de Nancy du 11 juin 1998, Monsieur D. Req. 94NC01458).
À ces difficultés, s’ajoute le fait que le fonctionnaire ou l’agent contractuel de droit public qui saisit le juge administratif est amené, à l’instar de tout administré d’ailleurs, à devoir respecter le rythme de la procédure administrative : les contentieux devant le Tribunal administratif sont en général d’une durée de deux ans, voire plus. Cette durée est identique devant les cours administratives d’appel ou le Conseil d’État. Cette appréciation globale est en soi assez classique et normale puisque le juge apprécie avec tous les éléments qu’il a en sa possession et n’a pas, en principe, à privilégier tel aspect plutôt que tel autre. Dans les faits elle peut se révéler défavorable au fonctionnaire ou agent contractuel de droit public victime d’une mesure discriminatoire fondée sur son orientation sexuelle. Le juge administratif veille au respect du droit et ne peut donc juger qu’à la lumière de cet état du droit : si les règles s’avèrent discriminatoires, il ne peut pas aller outre ces règles, sauf à pouvoir invoquer une norme supérieure qui lui permettrait de déclarer la décision administrative illégale. Par ailleurs, l’appréciation portée par le juge administratif est globale et ne favorise pas la question de l’éventuelle discrimination pour orientation sexuelle (Arrêt du Conseil d’État du 9 octobre 1996, Monsieur Frette Req. 168342, Arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon du 7 juillet 1999, Melle Lechailler, Req. 96LY20639).
L’État doit étendre les nouvelles dispositions du Code du travail à ses fonctionnaires et agents.
Cette extension permettrait de donner un signal politique et juridique en faveur de la lutte contre les discriminations à caractère sexuel au sein de l’administration et du secteur public.
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C . Le parcours du combattant de la victime d’actes de harcèlement moral
L a loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 a fait entrer le harcèlement sous toutes formes dans le code du travail uniquement par la porte de la répression des actes. Bon nombre de commentateurs de cette loi ont craint un moment que le législateur ait ouvert la “ boîte de Pandore ” dans les entreprises en imposant une omniprésence du harcèlement moral. Compte tenu de la définition floue et imprécise donnée par la loi aux agissements récriminés, il devient particulièrement mal aisé d’établir une différence entre une simple mésentente qui conduit à une détérioration du climat dans un service et les actes caractérisés de harcèlement.
* sources : Le fabuleux destin du concept de harcèlement moral. Me B. Platel et T. Viala. Barthélemy & Associés. 16 mai 2002.
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L’homophobie au travail : ça existe encore ?
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