M ais la vraie difficulté est celle de la subjectivité de l’analyse, c’est à dire le sentiment qu’en a d’abord la victime. L’importance du travail que doit fournir, tant sur le plan matériel que psychologique, la victime d’actes de harcèlement moral et / ou homophobe, dès lors qu’elle entend faire valoir ses droits à réparation, relève du parcours du combattant. Le renversement de la charge de la preuve telle qu’issue de la nouvelle rédaction de l’article L.122- 52 du code du travail a ajouté une difficulté supplémentaire que le législateur n’a sans doute pas su prendre en compte. Les manifestations concrètes du harcèlement, sous toutes ses formes L e harcèlement a pris une dimension judiciaire considérable et il devient difficile de démêler le vrai du faux. Il faut donc cerner de manière précise la notion d’harcèlement moral. Il semble que le législateur de 2002 et de 2003 ait voulu faire l’impasse sur la définition matérielle et concrète de la notion de harcèlement moral et des agissements qu’il vise à condamner. Compte tenu de sa définition très large (cf. chap. 6-A Homophobie et harcèlement moral), la loi semble viser tout autant des réactions fautives que des comportements par omission mais elle se garde bien de définir de manière objective et détaillée quels sont ces agissements de harcèlement …
Or, nous sommes dans un domaine extrêmement subjectif qui concerne les relations entre personnes.
Une des premières formes concrètes du harcèlement moral et notamment du harcèlement homophobe réside dans la violation du principe de non discrimination entre salariés. L’employeur ne peut en effet rompre le principe d’égalité de traitement entre les salariés sauf dans l’hypothèse de discrimination positive. Concernant les homosexuels, plusieurs motifs illicites de discriminations sont couramment constatés. I . Les mœurs C e terme renvoie à la vie personnelle du salarié qui a priori se trouve en dehors du contrat de travail. Les juridictions admettent dans certaines hypothèses que les faits tirés de la vie puissent justifier des décisions envers le salarié lorsqu’ils ont une incidence sur son activité dans l’entreprise. Bien évidemment, tel n’est pas le cas de l’orientation et de la préférence sexuelle et la loi de novembre 2001 a ajouté le motif d’orientation sexuelle au nombre des motifs illicites de discrimination. II . L’apparence physique ou le patronyme L a rupture de l’égalité de traitement au nom de ces motifs est la première manifestation concrète du harcèlement dans le monde du travail. Certaines jurisprudences ont admis la légalité du licenciement d’un salarié en raison de son apparence physique dès lors qu’elle était incompatible avec l’exercice des fonctions et le contact avec la clientèle (Cass. soc. 29 février 1984 – Bertulot c/ Colette – pourvoi n° 81 – 42.321 ; CA de PARIS 7 janvier 1988). Cela souligne toute la problématique rencontrée par les transsexuels. P lus généralement, les agissements homophobes sont beaucoup plus sournois et déguisés et visent principalement à pousser la victime, systématiquement sur la défensive, au point de rupture, lui faire perdre totalement confiance en elle et lui faire commettre précisément des erreurs que l’employeur s’empressera de stigmatiser.
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LE LIVRE BLANC de l’ Autre Cercle
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