Per effetto di tale modifica, «la condotta post factum è uno - ma non cer- tamente l'unico, né il principale - degli elementi che il giudice è chiamato ad apprezzare ai fini del giudizio avente ad oggetto l'offesa, tenuto conto altresì del fatto che, come si desume dalla Relazione illustrativa all'indicato d.lgs. n. 150/2022, il legislatore delegato ha volutamente utilizzato un'e- spressione ampia e scarsamente selettiva - quale, appunto, “condotta sus- seguente al reato” - allo scopo di “non limitare la discrezionalità del giu- dice che, nel valorizzare le condotte post delictum, potrà fare affidamento su una locuzione elastica ben nota alla prassi giurisprudenziale, figurando tra i criteri di commisurazione della pena di cui all'art. 133, comma 2, n. 3, c.p.”». Il giudice potrà perciò valutare « una vasta gamma di condotte definite solo dal punto di vista cronologico-temporale , dovendo essere "susseguenti" al reato, ed evidentemente in grado di incidere sulla misura dell'offesa, e ciò vale non solo nel caso in cui le condotte susseguenti riducano il grado dell'offesa - quali le restituzioni, il risarcimento del danno, le condotte ri- paratorie» ( Cass. pen., Sez. 3, n. 28031/2023 ). I giudici di legittimità cassano la decisione ricorsa, applicando ai ricorrenti, alla luce della lex favor , la particolare tenuità del fatto. Importante la precisazione compita da Cass. pen., Sez. 6, n. 43941/2023 , secondo cui la condotta susseguente al reato, per essere valutata nega- tivamente ai fini dell’applicazione della non punibilità ex art. 131- bis c.p., deve incidere effettivamente sull’offesa, aggravandola, mentre devono ritenersi inconferenti rispetto al giudizio sull’entità dell’offesa compor- tamenti successivi che si limitino a manifestare la capacità a delinquere . Invero, il testo normativo depone inequivocabilmente nel senso di escludere una rilevanza generalizzata della capacità a delinquere del reo nel giudizio sulla particolare tenuità del fatto. L’art. 131 bis c.p., infatti, richiede che il giudizio sulla tenuità dell’offesa tenga conto delle modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133, comma 1, c.p. (inerente alla gravità del reato), mentre nessun richiamo viene operato all’art. 133, comma 2, c.p. (attinente alla capacità a delinquere del reo) . Un’omissione evidentemente deliberata e che, pertanto, deve guidare l’interprete nella direzione dell’e- sclusione della rilevanza della capacità a delinquere nel giudizio sulla tenuità dell’offesa, in ossequio al parametro interpretativo secondo cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. L’introduzione dell’indice della condotta susseguente al reato, da parte del d.lgs. n. 150/2022, non ha mutato un simile quadro testuale, semmai invece confermandolo : l’utilizzo della congiunzione “anche”, infatti, apre l’inciso immediatamente successivo
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