alla riassunzione della prova non dovrebbe richiedere alcun requisito ulteriore, né la di- mostrazione di peculiari esigenze ; né sembra essere richiesto, alla stregua della mutata disciplina, alcun vaglio di rilevanza o utilità della rinnovazione, nel senso proposto dalla sentenza Bajrami . Dunque, per escludere la rinnovazione della fonte dichiarativa è prevista, quale condi- cio sine qua non , la ripresa della prova testimoniale già escussa. In tal modo, si consente all'immediatezza in senso « sostanziale » (la prova deve essere acquisita dinanzi al giudice che si pronuncerà sul fatto ascritto) di essere derogata dalla riproduzione audiovisiva del precedente esame. Quest'ultima andrebbe a “compensare” l'esigenza che quel giudice che partecipa alla deliberazione abbia assistito, in prima persona, alla formazione delle prove utilizzabili ai fini della condanna o del proscioglimento dell'imputato . Per l’ap- punto, immediatezza “mediata” (o recuperata) dalla ripresa audio-video, che non rende necessario riassumere la fonte dichiarativa. L'eccezione è, però, destinata a diventare la regola con una incisiva contrazione della fa- coltà dell'imputato di interrogare o di far interrogare, davanti al giudice, le persone che rendono dichiarazioni a suo carico (art. 111, comma 3, Cost. e art. 6, § 3, lettera d, CEDU). L'ampliamento della vis dei diritti è considerato un costo troppo alto in termini di effi- cienza, laddove, il livellamento verso il basso – tollerato dalla giurisprudenza europea – è considerato un'opportunità in termini di efficientismo.
Eppure la modifica incide sensibilmente sul diritto alla prova, ripropo- nendo l'idea di un libero convincimento del giudice poco aperto a con- futazioni, sebbene gli sia attribuito il potere di disporre la rinnovazione della prova ex officio , qualora lo ritenga necessario di fronte a specifiche esigenze. Si tratta, però, di un potere non orientato da canoni normativi , che si traduce nell'esercizio di una discrezionalità libera, il quale, anziché proiettare l'atto richiesto nella dimensione della obbligatorietà, lo confina piuttosto in quella della mera possibilità.
Per tali ragioni, si propone di escludere la dilatazione della discrezionalità del giudice, ar- bitro di decidere di non dar comunque corso ad un esame da lui stesso ritenuto necessario. Pur trattandosi di un'interpretazione più aderente alla littera legis, non può essere accolta per gli effetti paradossali che altrimenti ne conseguirebbero: «infatti, se necessario è ciò di cui non si può fare a meno, o il giudice ritiene la prova non necessaria e allora coerente- mente non la ammette, o, viceversa, ne ravvisa la necessità e allora non può far altro che darvi seguito; tertium non datur» (Ludovici; Ciavola).
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