Dossier tutela identita minore

LA TUTELA DELL’IDENTITÀ DEL MINORE NELL’ERA DIGITALE a cura di Marco Miglietta e Veronica Riggi

L’avanzamento tecnologico e l’ampio utilizzo dei social media e delle piattaforme digitali hanno reso sempre più facile la raccolta e la diffusione di dati personali. Questo può comportare rischi per la privacy e la sicurezza dei minori; i dati digitali infatti possono rivelare molte informazioni sulla personalità e sul comportamento di un individuo, e questo assume particolare rilevanza quando si tratta dei minori, che potrebbero non essere pienamente consapevoli delle implicazioni della condivisione online. Proteggere i dati dei minori richiede un delicato equilibrio tra diversi interessi e valori, come la riservatezza del minore, la libertà di espressione, l’autonomia e la responsabilità genitoriale. L’introduzione di nuove fattispecie di reato e le leggi sulla protezione dei dati, forniscono un quadro normativo per proteggere e tutelare i minori online e stabilire regole per la raccolta, l’uso e la condivisione dei loro dati personali. In un simile contesto, assume sempre più importanza il ruolo dei genitori e degli educatori: ciò include l’insegnamento di pratiche sicure di navigazione online, l’importanza del rispetto della privacy degli altri e la consapevolezza dei rischi associati alla condivisione di informazioni personali online. Il dossier, che mira a sensibilizzare e a migliorare le conoscenze delle norme di legge a tutela del minore, è suddiviso in tre aree tematiche: • Percorso storico della disciplina del minore alla luce della disciplina europea ed internazionale; • Normativa civilistica; • Era digitale: pericoli, reati e protezione dei dati personali.

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Indice

INTRODUZIONE

01. I DIRITTI DEL MINORE TRA LEGISLAZIONE INTERNAZIONALE, EUROPEA E INTERNA 1. STORIA ED EVOLUZIONE LEGISLATIVA DELLA TUTELA DEL MINORE: DA OGGETTO A SOGGETTO 2. LA CONVENZIONE DELLE NAZIONI UNITE SUI DIRITTI DELL’INFANZIA E DELL’ADOLESCENZA

3. LEGISLAZIONE EUROPEA

3.1 La tutela dei diritti fondamentali

3.2 Diritti dei minori tra la CEDU e la Carta di Nizza

13 14 18 18

4. LEGISLAZIONE NAZIONALE 4.1 Minori e tutela dei diritti

5. IL GARANTE PER L’INFANZIA E L’ADOLESCENZA

02. P ROFILI DEL MINORE NELLA SFERA CIVILE E IL DIRITTO ALL’IDENTITÀ PERSONALE

20 20 22 24 25 26 27 30

1. IL MINORE

1.1 Capacità giuridica e capacità di agire 1.2 Interdizione e amministrazione di sostegno

1.3 L’emancipazione

2. L’IDENTITÀ PERSONALE

2.1 Accertamento della paternità e della maternità

2.2 Segue … Procedimento

3.ARTICOLO 8 DELLA CONVENZIONE DELLE NAZIONE UNITE SUI DIRITTI DELL’INFANZIA E DELL’ADOLESCENZA

3.1 Il nome

III

3.2 La cittadinanza

32 34 35 35 36 37 38 39 39 40 42 43 45 47 49 50

3.3 Le relazioni familiari

4. LA RESPONSABILITÀ GENITORIALE 4.1 Dalla potestà alla responsabilità

4.2 La responsabilità civile 4.2 La responsabilità penale

4.3 La responsabilità genitoriale nel Diritto internazionale Privato

03. L’ERA DEI NATIVI DIGITALI: I PERICOLI NASCOSTI

1. L’ERA DIGITALE

2. I MINORI E LA COMUNICAZIONE

3. I PERICOLI DEL WEB

4. IL CYBER BULLISMO E I REATI AD ESSO COLLEGATI

4.1 Il reato di Diffamazione ex Art. 595 c.p. 4.2 Il reato di minaccia ex Art. 612 c.p.

4.3 Il reato di atti persecutori online ex Art. 612-bis c.p.

4.4 I reati di percosse e lesioni 4.5 Omicidio preterintenzionale

4.6 Il modello di segnalazione del Garante Privacy 52 5. REVENGE PORN E DIFFUSIONE ILLECITA DI IMMAGINI O VIDEO SESSUALMENTE ESPLICITI (ART. 612-TER C.P.) 53 5.1 Le indicazioni del Garante Privacy 55 6. CHILD GROOMING (ADESCAMENTO DI MINORI) 56 6.1 Convenzione di Lanzarote (Protezione dei Minori dallo sfruttamento sessuale) 58 7. FURTO D’IDENTITÀ DIGITALE DEL MINORE 59 8. LA DISCIPLINA DEL CONSENSO DEL MINORE NELLA NORMATIVA PRIVACY 59 9. UNO STRUMENTO UTILE: IL PARENTAL CONTROL 61 CONCLUSIONI 63

INTRODUZIONE L’avanzamento tecnologico e l’ampio utilizzo dei social media e delle piattaforme digitali da parte dei minori hanno portato a un notevole aumento della diffusione di dati persona- li e dell’esposizione online dei soggetti. Spesso, le informazioni ricavabili dai dati digitali possono rivelare molto sulla personalità dell’individuo a cui si riferiscono. Inoltre, quando si tratta dei dati di un minore, proteggerli richiede un delicato e intricato equilibrio tra la riservatezza del minore, la protezione dello sviluppo della sua personalità, la libertà di espressione, l’esercizio dell’autonomia, la capacità di discernimento del minore e l’eserci- zio della responsabilità genitoriale. Il presente dossier mira a sensibilizzare e a migliorare le conoscenze delle norme di legge a tutela del minore ed è rivolto ad una platea di professionisti legali, anche non specializzati in materia, nonché ad altre figure professionali ed organizzazioni impegnate ad offrire una tutela legale al minore. Con l’opera si vuole sostanzialmente rispondere alle domande “com’è possibile tutelare il minore?”, “Qual è la disciplina di tutela del minore?”, “In materia di privacy, cosa riguarda e coinvolge il minore?” e si compone di tre capitoli mediante i quali vengono approfonditi il nostro sistema giuridico volgendo lo sguardo anche alla disciplina europea ed internazio- nale, per poi concludere con approfondimenti in materia di data protection. I primi due capitoli, sono interamente dedicati all’analisi dei diritti del minore e al ricono- scimento dello stesso all’interno degli ordinamenti, in particolare il primo capitolo, storico introduttivo, mira ad illustrare il minore quale soggetto da tutelare, attraverso un’analisi approfondita dei diritti che generalmente si collocano nel nostro ordinamento e che, alla luce della disciplina europea ed internazionale (contenuta quest’ultima all’interno di Patti, Convenzioni tra gli Stati), evidenziano l’evoluzione storica legislativa, partendo dall’an- tica Roma, passando per il primo codice civile e dalla nostra Carta Costituzionale, fino ad arrivare a due pietre miliari, la CEDU e la Carta di Nizza. Nel secondo capitolo del lavoro, poi, è stata approfondita la normativa civile relativamente alla figura del minore dando una definizione di “chi è il minore?” , analizzando istituti por- tanti del nostro diritto civile come la capacità giuridica e la capacità di agire, per poi passare a quella che è l’identità personale quale connotazione e riconoscimento di un soggetto, in generale, ed più in particolare la connotazione e il riconoscimento del minore all’interno

di una famiglia dato dal rapporto genitore/figlio e dunque dando rilievo al rapporto di fi- liazione, concentrandosi sull’analisi del diritto di relazione familiare, riconoscimento di paternità e maternità, partecipazione nella famiglia e soprattutto interesse del minore. A tal proposito è stato analizzato l’art. 8 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, adottata a New York il 20 novembre 1989 che rappresenta uno degli strumenti più diffusi per la tutela del minore e che sancisce i tre ambiti in cui ap- pare l’identità del minore ovvero il nome, la cittadinanza e le relazioni familiari. Il terzo ed ultimo capitolo inizia con il dare una definizione di era digitale, stante che i mi- nori della generazione Z, sono stati proprio definiti dal Presidente della Repubblica Sergio Mattarella come “nativi digitali”. Nel corso dell’ultimo capitolo sono state prese in con- siderazione le maggiori figure di reati che coinvolgono i minori dell’era digitale, nella co- municazione, ponendo in evidenza i pericoli del web e i reali interessi del minore nonchè le spiacevoli conseguenze sull’uso di internet. Il diritto penale, qui esaminato, compren- de principi e problematiche diverse da quelle che riguardano il diritto penale in generale avendo, queste figure di reato, alcune caratteristiche proprie speciali della materia e ciò ha portato all’analisi approfondita di reati come il cyberbullismo, il revenge-porn (diffusione illecita di immagini o video a contenuto sessuale) più nel dettaglio, per il reato di reven- ge-porn, all’interno del dossier si potrà vedere come il Garante della privacy ha dato alcuni importanti consigli ed indicazioni al fine di contrastare il fenomeno; il reato di diffama- zione, il reato di adescamento del minore, il reato di furto di identità e il reato di minaccia. All’interno dell’ultimo capitolo vengono inoltre affrontati gli aspetti legati alla disciplina privacy riportando altresì le posizioni assunte dall’Autorità Garante per la protezione dei dati personali con un focus particolare sulla disciplina del consenso del minore.

01. I DIRITTI DEL MINORE TRA LEGISLAZIONE INTERNAZIONALE, EUROPEA E INTERNA I diritti del minore generalmente si collocano all’interno di un contesto oltre che naziona- le ed europeo, anche internazionale, trovando all’interno dei trattati, dichiarazioni, Patti e Convenzioni tra Stati (anche internazionali, appunto) disposizioni enuncianti Principi Fondamentali, i cd. Diritti Umani , che salvaguardano il cittadino e più in generale l’uomo garantendo anche al minore un’adeguata protezione e tutela. Questo capitolo avrà lo scopo di illustrare per grandi punti l’evoluzione normativa interna- zionale, europea e nazionale volta alla tutela del minore. 1. STORIA ED EVOLUZIONE LEGISLATIVA DELLA TUTELA DEL MINORE: DA OGGETTO A SOGGETTO Prima di addentrarci nell’evoluzione della tutela del minore preme fare una doverosa pre- messa… La famiglia romana era costituita da un gruppo di persone congiunte tra di loro dall’au- torità del pater familias stante che egli esercitava diritti su tutti i componenti familiari per garantire e mantenere l’ordine della stessa. Per un romano, infatti, la famiglia non era sol- tanto la propria moglie ed i propri figli ma era sostanzialmente la sua statura/ruolo sociale e il suo valore personale. Invero, la sua casa domus stabiliva la sua reputazione. Per la legge romana, il padre deteneva il potere paterno assoluto ( patria potestas ) non solo sulla moglie ed i figli, ma anche sui figli dei suoi figli e sui suoi schiavi, dunque su chiunque vivesse sotto il suo tetto. La famiglia romana ha caratterizzato, con la sua struttura, la società e il diritto nel corso dei secoli, dando vita ad istituti giuridici ancora oggi in parte presenti, come l’emancipa-

zione, la tutela, la dote (norma abrogata nel 1975) e l’adozione grazie al Corpus Iuris Civilis , costituito dal Codex , dal Digesto , dalle Istituzioni e dalle Novellae e che ha rappresentato per secoli una fondamentale compilazione del Diritto romano. All’interno di una tipica famiglia romana era ordinaria amministrazione, o meglio, era re- gola che i filii familias (figli) sottostavano al pater, autorità assoluta stante che il pater aveva diritto pieno di disposizione della persona e della volontà del filius familias (diritto di disporre, uccidere i neonati, vendere o dare in pegno i figli, anche adulti). Negli anni poi, anche come riportano i diversi passi delle Istituzioni giustinianee , si assiste ad una elaborazione giurisprudenziale dell’istituto della patria potestas e ad una evoluzio- ne della sensibilità giuridica che ha contribuito a lenire l’originaria ampiezza e asprezza dell’istituto. Orbene, il Medioevo poi fu un’epoca in cui tutti i rapporti, anche qui, si rifacevano al mo- dello familiare (il feudatario con il suo vassallo o quello dell’artigiano con il suo apprendi- sta). Nelle leggi e nei costumi medioevali, ogni disposizione era rivolta al bene della fami- glia o all’interesse della casata oppure, al gruppo o alla corporazione. Cellula fondamentale della società era la struttura familiare che durante il medioevo era fondamentalmente, anche qui!, patriarcale con il padre che aveva autorità su tutta la fami- glia che cresceva e si allargava intorno a lui e la moglie che doveva vegliare ordinandone i ritmi e le attività. Fatta questa breve ma doverosa premessa, abbiamo visto come in epoca romana e in epoca medioevale il minore era veramente “minore” stante che si trovava in una condizione di inferiorità umana e di assoluta incompiutezza che lo facevano dipendere dal cd. pater fa- milias . La tutela dei minori non ha avuto per lungo tempo alcun significato per il mondo degli adulti né, oserei dire per il legislatore, per il costume e per la società. Infatti il minore è stato per molto tempo “percepito” come un essere che diviene persona-soggetto di diritti solo dopo essere stato educato e plasmato con le “tradizioni familiari”. Per secoli il dirit- to si è sempre occupato dell’individuo adulto come portatore di interessi, un diritto come strumento di garanzia per le acquisizioni economiche e patrimoniali, oggi invece, è impe- gnato a realizzare e promuovere la persona nelle sue potenzialità positive, eliminando le condizioni negative che possono rendere difficoltoso lo sviluppo dell’uomo ed in partico- lare lo sviluppo e la crescita del minore. Facendo un salto temporale, tra le due Guerre Mondiali ed in particolare, dopo la II, si assi- stette ad una grande evoluzione riguardante la tutela del minore. Invero, nel secolo scorso

il pensiero attorno ai diritti dei bambini si esprimette attraverso strumenti legislativi che tutelano i diritti dei minori, con l’interesse del soggetto minorenne identificato con l’at- tuazione più completa possibile del suo diritto all’educazione, attraverso la creazione di condizioni che possano favorire il più ampio e completo sviluppo della sua personalità, potenziando progressivamente l’autonomia e la responsabilità. Si prende parte dunque ad una evoluzione oltre che legislativa anche sociale in quanto il minore nel corso dei secoli è passato da “ oggetto ” a “ soggetto ” di diritto, traversando da un modello familiare come un gruppo sociale chiuso e all’interno del quale al minore non era riconosciuta alcuna autonomia, ad un modello familiare che oggi tutela i diritti ed è svin- colato dall’età del soggetto. Ovviamente l’iter evolutivo è stato arduo e complesso, anche in ragione del fatto che il minore non veniva considerato, come abbiamo detto sopra, come soggetto di diritto, ma oggetto di diritto e destinatario delle decisioni altrui, a causa del suo status di inferiorità personale e giuridica. 2. LA CONVENZIONE DELLE NAZIONI UNITE SUI DIRITTI DELL’INFANZIA E DELL’ADOLESCENZA La Convenzione sui Diritti dell’Infanzia e dell’Adolescenza rappresenta lo strumento norma- tivo internazionale più importante e completo in materia di promozione e tutela dei diritti dell’infanzia, approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20 novembre del 1989 a New York ed è entrata in vigore il 2 settembre 1990 (l’Italia ha ratificato il documen- to il 27 maggio 1991 con la legge n.176). Tuttavia essa non fu il primo strumento internazionale in assoluto che cita i diritti dell’in- fanzia ma la prima a prendere in considerazione i diritti dei minori fu la “ Convenzione sull’età minima ”, adottata dalla Conferenza Internazionale del Lavoro nel 1919. Essa fu la prima significativa attestazione dei diritti del bambino e la sua stesura è dovuta agli eventi drammatici che hanno caratterizzato l’inizio del ‘900, in particolar modo la I guerra mondiale. Venendo a noi… La Convenzione sui Diritti dell’Infanzia e dell’Adolescenza è composta da 54 articoli e il testo è ripartito in tre parti: • La I parte contiene l’enunciazione dei diritti e va dall’Art. 1 al 41; • La II parte individua gli organismi preposti e le modalità per il miglioramento e il mo- nitoraggio della Convenzione dall’Art. 42 al 45; • La III parte descrive la procedura di ratifica per gli Stati che va dall’Art. 46 al 54.

I quattro principi fondamentali enunciati dalla Convenzione sui Diritti dell’Infanzia e dell’Adolescenza sono la non discriminazione prevista nell’articolo 2 formulando che “i diritti sanciti dalla Convenzione devono essere garantiti a tutti i minorenni, senza distin- zione di razza, sesso, lingua, religione, opinione del bambino/adolescente o dei genitori” ; il superiore interesse all’articolo 3 che esprime “ in ogni legge, provvedimento, iniziativa pubblica o privata e in ogni situazione problematica, l’interesse del bambino/adolescente deve avere la priorità”; il Diritto alla vita, alla sopravvivenza e allo sviluppo del bambino e dell’adolescente all’articolo 6 che rende noto come “gli Stati devono impegnare il massimo delle risorse disponibili per tutelare la vita e il sano sviluppo dei bambini, anche tramite la cooperazione internazionale ”. L’ultimo dei quattro principi fondamentali enunciati dalla Convenzione e in questa sede analizzati, ma non il meno importante, è l’ascolto delle opi- nioni del minore all’Articolo 12 che prevede “il diritto dei bambini a essere ascoltati in tutti i processi decisionali che li riguardano, e il corrispondente dovere, per gli adulti, di tenerne in adeguata considerazione le opinioni” . Quest’ultimo è divenuto per il minore una parteci- pazione alle decisioni degli adulti che lo riguardano essendo titolare della propria esistenza e avendo diritto ad essere informato delle decisioni assunte a sua tutela. Praticamente ogni adulto si deve trovare a dover rappresentare o meglio ancora, a dover accompagnare e so- prattutto a prendere in considerazione le caratteristiche, i bisogni e le esigenze del minore che vanno a valorizzare la sua personalità e a nobilitare le sue scelte, preferenze, educazio- ne ed esperienze dello stesso, indicandogli come egli stesso può conquistare e farsi propri degli spazi nella società, proporzionando sempre il grado e livello di maturità. Tutto ciò possiamo definirlo come una sorta di diligenza che l’adulto deve avere, come del- le “linee guida” che l’adulto deve utilizzare nei confronti del minore. Oltre ai numerosi articoli dedicati alla famiglia, la Convezione enuncia e garantisce al mi- nore anche il diritto all’istruzione, all’informazione, il diritto a formarsi un’opinione e ad esprimersi liberamente, il diritto alla salute e alla sicurezza, il diritto alla libertà di co- scienza e di religione così come il diritto di riunione e di associazione. 3. LEGISLAZIONE EUROPEA Quando si parla di legislazione europea si fa riferimento a Trattati, Convenzioni e diritto derivato dalla giurisprudenza, nonché ad altri strumenti non di particolare vincolatività per gli Stati membri, come le Linee Giuda. La legislazione europea riguardante i minori nel corso degli anni è stata a dir poco fram-

mentata, si sono regolamentati aspetti economici e politici e si è inserito solo recentemen- te all’interno, un dettagliato programma i diritti dei minori. Non avendo prestato molta attenzione sui diritti dei minori, solo nel 2000 fu emanata la Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e ad essa seguì il Trattato di Lisbona nel 2009 che ha conferito alla Carta valore vincolante per gli Stati membri (Art. 6 TUE). Successivamente il Consiglio eu- ropeo e la Commissione hanno adottato gli “ Orientamenti dell’UE in materia di protezione e tutela dei diritti del bambino ” e la comunicazione di “ Riservare ai minori un posto speciale nella politica UE ” entrambe per integrare i rapporti con i paesi terzi all’Unione. Ora, il diritto dei minori è un ambito settoriale specifico e dato che l’UE può legiferare solo quando questo potere viene conferito dai Trattati, la competenza della stessa deve analiz- zarsi e prendersi in considerazione caso per caso, settore per settore. Fino a questo momento l’UE ha legiferato su aspetti riguardanti il minore relativamente alla protezione dei consumatori, all’asilo e all’immigrazione e alla cooperazione in materia civile e penale dei tribunali dei singoli Stati membri. Ebbene, il Consiglio d’Europa ha chiarito la sua posizione di promozione e protezioni dei Diritti Umani, ha ratificato la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali conosciuta come CEDU e che contiene specifici rifermenti al minore; il Consiglio ha altresì ratificato la Carta Sociale Europea che sancisce la tutela dei diritti sociali e prevedendo disposizioni dettagliate sui minori. Sostanzialmente i due documenti ratificati fanno da riferimento per la legislazione degli Stati membri a cui ovviamente vengono aggiunte le tradizioni costituzionali. Nel 1996 fu firmata a Strasburgo la Convezione dei diritti dei fanciulli (ratificata dall’I- talia nel 2003 con la l. 77) avente come contenuto i diritti del bambino alla partecipazione culturale innalzandolo come protagonista delle proprie scelte nella vita e alla maggiore autonomia. Invero, essa è integrativa (per gli Stati membri) alla Convenzione analizzata nel paragrafo precedente in quanto tutela i diritti del bambino facendo riferimento alla responsabilità genitoriale, all’affido e al diritto di visita che ovviamente incidono sulla vita e personalità del bambino. 3.1 LA TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI I diritti fondamentali sono i diritti e le libertà fondamentali che appartengono a tutti e sono gli stessi a prescindere dalla provenienza, dal credo e dallo stile di vita di una persona. Essi rappresentano diritti inalienabili ossia diritti i quali, se violati, andrebbero a determi- nare un’offesa alla stessa essenza umana. Per tale ragione, è essenziale che ogni persona

abbia consapevolezza e conoscenza dei Diritti Umani , del loro contenuto e delle forme di tutela per essi predisposte, in quanto ogni essere umano deve poter godere dei propri fon- damentali diritti per la sola ragione di essere al mondo , senza distinzione alcuna. Ora, stante quando detto nei paragrafi precedenti, la tutela dei diritti fondamentali è una questione orizzontale che riguarda tutti i settori di attività dell’UE. Ciò significa che tutti gli organi del Consiglio devono prendere in considerazione tali diritti nel loro lavoro, a pre- scindere dal loro livello o dai temi di loro competenza. Sostanzialmente, tutti godono delle libertà e dei diritti civili ma, al dì là della CEDU, la Corte EDU e alcune Carte, nessun altro strumento giuridico europeo considera i diritti civili in relazione al minore.

3.1.2 Il Divieto di discriminazione nell’Art. 21 della Carta dei Diritti Fondamentali

“È vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi al- tra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale. Nell’ambito d’applicazione dei trattati e fatte salve disposizioni specifiche in essi contenute, è vietata qualsiasi discriminazione in base alla nazionalità”. Nell’ambito del diritto dell’Unione Europea, l’Articolo 21 della Carta dei diritti fondamen- tali, dice espressamente che l’età non deve essere tra i motivi di discriminazione e la dispo- sizione trova la sua fonte sia nel Trattato della Comunità Europea che nella CEDU. Il Trattato prevede, da una parte, il divieto di discriminazione relativo al sesso, la razza e l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali e, dall’altra parte, il divieto di discriminazione effettuata in base alla nazionalità. Ora, la Carta di Nizza prevede un divieto di discriminazione che pone “ un obbligo nega- tivo incondizionato e generalizzato ” mentre l’art. 13 del Trattato prevede sì un divieto, ma mediato dall’intervento delle istituzioni comunitarie cui il Trattato attribuisce il potere di adottare gli strumenti necessari per combattere le discriminazioni fondate sui moti- vi elencati dall’articolo stesso. Potere tra l’altro esercitato con l’adozione nel 2000 della direttiva n. 43 che ha concretizzato il principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica e della direttiva n. 78 che ha realizzato un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni

di lavoro attraverso la previsione del divieto di discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali. Sul versante CEDU (all’Art.14), si stabilisce che “il godimento dei diritti e delle libertà ri- conosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discrimina- zione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione” . Facendo una comparazione, la formulazione del divieto di discriminazione qui ha un ca- rattere “residuale” ma comunque riproduttivo del ruolo dipendente svolto dai divieti di discriminazione quali strumenti di sostegno ai diritti fondamentali posti a salvaguardia della dignità umana. Concludendo, nell’ambito della vigente legislazione UE il diritto di non discriminazione in base all’età è limitato solo al contesto lavorativo-occupazionale.

La convezione OIL ratificata dall’UE, fissa un età minima lavorativa di 15 anni ma tra gli Stati membri persistono ancora delle differenze che vanno a creare delle disparità relativamente alla formazione, occupazione e lavoro.

La Corte EDU ha riscontrato una disparità di trattamento detentivo nei sistemi giudiziali di Irlanda e Belgio, relativamente al trattamento diffe- rente tra detenuti adulti e detenuti minorenni, sottolineando come esso dovrebbe essere punitivo per i primi e preventivo per i secondi.

3.2 DIRITTI DEI MINORI TRA LA CEDU E LA CARTA DI NIZZA La Convenzione Europea per la Salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fonda- mentali (CEDU) contiene un catalogo ricco di diritti e libertà, fondamentali a cui si intende assicurare tutela.

La CEDU è stata sottoscritta a Roma nel 1950 dagli Stati membri del Con- siglio d’Europa, con sede a Strasburgo. Il Consiglio d’Europa è un’organizzazione internazionale nata dopo la II guerra mondiale e ne fanno parte circa 47 Stati che hanno in comune gli stessi valori economici, culturali e sociali. Il suo scopo è quello di promuovere la salvaguardia dei diritti fondamen- tali, la democrazia e lo Stato di diritto.

Nella CEDU la tutela dei diritti dei minori è troppo limitata in quanto essi sono contrapposti a quelli degli adulti. Ad esempio l’Art. 8 della stessa carta, tutela sì il diritto alla vita privata e familiare ma non menziona i diritti del bambino e/o dell’adolescente all’interno della famiglia o comunque nello svolgimento della vita familiare. Nel 2000 fu proclamata a Nizza la Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea che in qualche modo va a riprendere in un unico testo tutti i diritti, i principi e le libertà scritte nelle precedenti Carte UE; di fatto con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, entrambe hanno lo stesso valore.

Il Trattato di Lisbona è andato a migliorare la protezione die cittadini eu- ropei mantenendo i diritti già proclamati nella Carta di Nizza e introdu- cendo nuovi strumenti giuridicamente vincolanti per gli Stati membri.

Invero, la Carta di Nizza va a riprendere diritti fondamentali già affermati da altre Carte, come ad esempio l’Art. 24 della Convezione di New York che proclama la protezione e le cure e il diritto all’ascolto del minore finalizzato a far esprimere allo stesso la sua opinione (diritto fondamentale!) o il principio di supremazia dell’interesse del minore e il divieto di lavoro minorile (OIL). Orbene, tali principi ripresi dalla Convezione di New York, sono contenuti all’interno della Carta di Nizza agli articoli: • Art. 7 sul rispetto della vita privata e familiare; • Art. 14 sul diritto all’istruzione; • Art. 24 sui diritti del minore, protezione cure necessarie per il suo benessere;

• Art. 32 sul divieto di lavoro del minore; • Art. 33 sulla vita familiare e professionale.

4. LEGISLAZIONE NAZIONALE La nostra Costituzione è entrata in vigore il 1° gennaio del 1948 e a differenza dello Statuto Albertino che ignorava la tutela del minore, essa individua alcune norme relativamente alla famiglia e adotta una particolare diligenza sul minore. Ebbene, le carenze di attenzioni nei confronti dei minori, purtroppo fino agli anni Settanta, sono da ricondurre al costume e alla corrente culturale dell’epoca ma, soprattutto, all’or- dinamento giuridico per-costituzionale. Con l’avvento della Costituzione poi, si è (come

detto) riservata una particolare concentrazione di norme sulla tutela del minore. Con l’Art. 30 la nostra Costituzione riconosce un autentico diritto del minore allo svolgimento di una funzione essenziale per la sua crescita e al secondo comma assegna allo Stato il compito di intervenire in quelle situazioni in cui le mancanze genitoriali siano tali da non corrispon- dere ad una adeguata crescita del bambino.

Art. 30, Cost. È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti. La legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità.

Invero, è anche realizzabile che tale norma debba essere letta in combinato disposto con gli artt. 2 e 3 della stessa Carta Costituzionale e, in particolare, con il riconoscimento dei diritti inviolabili di tutti gli uomini, della loro pari dignità, del pieno sviluppo della personalità e dei doveri di solidarietà. Articoli ricollegabili al minore, poi, all’interno della nostra Carta Fondamentale sono l’Art.31 che riconosce la famiglia come luogo di crescita e sviluppo, l’Art. 34 che tutela il di- ritto all’istruzione, e l’Art. 37 che garantisce apposite norme a tutela del lavoro del minore assicurando una parità di retribuzione e di lavoro.

Art. 31, Cost. La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la for- mazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi, con partico- lare riguardo alle famiglie numerose. Protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti ne- cessari a tale scopo.

Art. 34, Cost. La scuola è aperta a tutti.

L’istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso.

Art. 37, Cost. La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retri- buzioni che spettano al lavoratore. Le condizioni di lavoro devono consentire l’adempimento della sua essen- ziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione. La legge stabilisce il limite minimo di età per il lavoro salariato. La Repubblica tutela il lavoro dei minori con speciali norme e garantisce ad essi, a parità di lavoro, il diritto alla parità di retribuzione.

Il diritto codicistico, per converso, non è sempre stato “dalla parte del minore” infatti era essenzialmente concentrato su interessi di tipo patrimoniale a discapito di quelli di perso- nalità, il minore infatti che possedeva scarsi interessi di tipo patrimoniale e rilevanti inte- ressi di personalità, non veniva preso in considerazione.

Nel nostro Codice Civile sono presenti una serie di articoli che riguardano la tutela del minore: ad esempio l’art. 147 (modificato dalla legge n. 151 del 1975, cosiddetta “Riforma del diritto di famiglia”) riprende la Costituzio- ne affermando l’obbligo di mantenimento, di istruzione e di educazione dei figli che spetta ai genitori, indipendentemente dallo status del figlio e indi- pendentemente dalle vicende personali dei genitori. Mantenimento, istruzione ed educazione dei figli non è altro che un diritto del minore ad ottenere, durante il suo sviluppo, sostegno, guida e protezio- ne affinché si formi adeguatamente come persona.

È grazie ai principi stabiliti dalle dichiarazioni internazionali che viene modificata l’idea di bambino meritevole di tutela . Numerose riforme, sono intervenute in materia di diritto di famiglia e in particolare sul minore. Prima tra tutte la legge n. 151 del 1975 ha modificato alcuni articoli del Codice Civile riguardanti i rapporti familiari, più nel dettaglio la riforma ha abrogato la discri- minazione fra figli legittimi, nati in costanza di matrimonio, e figli naturali, nati fuori dal matrimonio, rendendo possibile da parte del genitore il riconoscimento. Con la stessa legge si è riformulato il concetto di potestà, un tempo di potere esclusivo del padre, estendendola anche alla madre, pertanto, non si è parlato più di “patria potestà” quanto, piuttosto, di “potestà genitoriale” ( concetto che verrà approfondito nel successivo capitolo ). Sempre in materia di riforme, la legge 28 marzo 2001, n. 149 ha voluto ribadire e sottolineare il diritto del minore a crescere ed essere educato all’interno della propria famiglia naturale, ri- chiedendo ai servizi locali di predisporre interventi di sostegno e di aiuto alle famiglie indigenti.

Con la L. 149/2001 il minore privo temporaneamente di un ambiente fami- liare idoneo, nonostante gli interventi di aiuto dei servizi, è affidato ad una famiglia, ad un singolo o ad una comunità di tipo familiare, il cui compito sarà quello di assicurare al minore istruzione, educazione e mantenimen- to, garantendogli le relazioni con la propria famiglia. Ciononostante, nel caso in cui il minore si trovi in stato di abbandono, do- vuto all’incapacità dei genitori di svolgere appropriatamente il loro ruolo o di eventuali parenti tenuti a tale compito, purché tale carenza di assi- stenza non sia dovuta a causa di forza maggiore di carattere transitorio, il minore è dichiarato adottabile.

Nel 2006 con la legge n. 54 si è disciplinato in modo diverso il tema dell’affidamento del minore in conseguenza della rottura familiare. La legge introduce un importante principio, il diritto alla bigenitorialità in base al quale il figlio è un soggetto di diritto ed in quanto tale ha diritto di continuare a ricevere da parte di entrambi i genitori affetto, mantenimen- to, cura, istruzione ed educazione a prescindere dal collocamento. Ora, tornando indietro nel nostro viaggio nel tempo delle leggi a tutela del minore, nel 1997 sono state emanate 2 importantissime leggi, la n. 285 che innanzi tutto ha previsto che il Governo ogni 2 anni approvi un “piano d’azione” per la tutela dello sviluppo nell’età evolutiva con priorità e programmi e rafforzamento della cooperazione degli stati membri UE per lo sviluppo dell’infanzia, anche nel mondo e ha altresì istituito un fondo nazionale dedicato all’infanzia e all’adolescenza che ha come finalità quella di realizzare interventi governativi per favorire la promozione dei diritti, la vita e lo sviluppo del minore, crean- do un sostegno per le famiglie e contrastando la povertà e la violenza, finanziando istitu- ti educativi-assistenziali innovativi per l’infanzia e la crescita; con la legge n. 451 , nello stesso anno venne istituita la Commissione parlamentare per l’infanzia e l’Osservatorio Nazionale per l’infanzia con il compito, per la Commissione di riferire alle Camere attività, proposte e suggerimenti per i diritti e lo sviluppo dei minori e l’Osservatorio, invece, ha il compito di predisporre ogni 2 anni una relazione sulle condizioni dell’infante e dell’a- dolescente in Italia rilevando statistiche, banche dati e progetti di legge sia nazionali che regionali. Ultima cosa, ma non la meno importante, che ha “fatto” la l. 451 del 1997, è stata quella di istituire la “ Giornata italiana per i diritti dell’infanzia e dell’adolescenza ” celebrata il 20 novembre (data celebrativa poiché l’Italia ha firmato la Convezione ONU).

4.1 MINORI E TUTELA DEI DIRITTI Per completare quanto detto nei precedenti paragrafi, atteso che il minore è un essere umano e gode di diritti enunciati dall’ordinamento internazionale, europeo e nazionale, sul piano giurisdizionale, l’ordinamento italiano non fornisce la competenza ad un unico organo giudiziario. Invero, la competenza per le materie che riguardano i minori è divisa tra il Tribunale per i Minorenni, il Tribunale ordinario, il Giudice tutelare, il Procuratore generale della Repubblica e il P.m. presso il Tribunale per i minorenni. Orbene, con il DPR n. 616 del 1977, si è dato avvio ad una ristrutturazione sull’assistenza al minore istituendo i servizi sociali (che hanno sostituito enti che si occupavano della ma- teria). Il servizio sociale è una risorsa professionale e soprattutto istituzionale che ha come obiet- tivo quello di tutelare i diritti del minore , rimuovendo gli ostacoli che ne impediscono l’esercizio.

I servizi sociali intervengono in situazioni di rischio di mancata attuazione dei diritti del minore. Essi hanno l’obbligo di segnalare quelle situazioni di grave detrimento e abbandono del minore, conducendo indagini e proponendo interventi per “ricucire” la situazione. Essendo che si tratta di interventi complessi e talo- ra difficili, i servizi sociali si avvalgono di figure come psicologi, psichiatri, educatori, neuropsichiatri infantili e altre risorse necessarie.

5. IL GARANTE PER L’INFANZIA E L’ADOLESCENZA Nell’ottica di tutelare e promuovere i diritti delle persone di minore età, proclamati a livel- lo internazionale dalla Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, l’Italia ha adottato la legge n. 112 del 12 luglio 2011 che istituisce l’Autorità Garante per l’infanzia e l’adolescenza. Tra le principali azioni promosse dal Garante ci sono l’ascolto e partecipazione, la promo- zione e la sensibilizzazione, la collaborazione e l’elaborazione di proposte, pareri e racco- mandazioni volti alla tutela dei minori. Allora, possiamo affermare che il ruolo del Garante è mirato alla crescita culturale, alle opportunità di miglioramento delle pratiche lavorative e metodiche, efficaci ed in grado di proteggere efficientemente i diritti del minore. Inoltre, l’autorità garante segnala al Go- verno, alle Regioni e agli enti interessati (nelle loro competenze), le iniziative opportu-

ne per assicurare la piena promozione e tutela dei diritti dell’infanzia e dell’adolescenza. Poi, azione senz’altro fondamentale è quella avanzata attraverso pareri, osservazioni e proposte che le permettono di influenzare le istituzioni e gli organismi che intervengono direttamente o indirettamente nell’ambito della tutela e della promozione dei diritti delle persone di minore età. Tant’è vero che l’Autorità esercita le proprie competenze nel ri- spetto del principio di sussidiarietà e presenta alle Camere, annualmente, una relazione sull’attività svolta. A livello regionale, la panoramica è molto varia: alcune regioni hanno costituito un organo garante per i diritti dei minori mentre altre, hanno approvato una legge che ne prevede sì l’istituzione ma non hanno provveduto alla sua creazione/nomina. Rileva dunque una di- sparità o meglio una disomogeneità tra le regioni in merito alla nomina di un garante, alla composizione e ai suoi compiti.

Attualmente il Garante per l’Infanzia e l’Adolescenza è Carla Garlatti.

02. PROFILI DEL MINORE NELLA SFERA CIVILE E IL DIRITTO ALL’IDENTITÀ PERSONALE

In questo capitolo verrà approfondita la normativa generale civile relativamente alla figura del minore. I primi paragrafi sono dedicati al minore all’interno del contesto del nostro codice civile prendendo norme che possono essere maggiormente rappresentative rispetto all’argo- mento del dossier e che possono dare una definizione alla “figura” del minore, come l’a- nalisi della capacità giuridica e della capacità di agire, l’emancipazione, l’interdizione e l’amministrazione di sostegno. I successivi paragrafi delineano poi le diverse connotazioni del diritto all’identità persona- le, la sua fusione con il diritto al nome e le azioni che riguardano il procedimento di ricono- scimento dello status di figlio, poiché è nei genitori che si delinea l’identità del minore, per poi passare ad un’attenta analisi dell’Art. 8 della Convezione delle Nazione Unite sui Diritti dell’Infanzia e dell’Adolescenza chiudendo, con quello che è oggi uno degli istituti più rap- presentativi della tutela del minore, quello della responsabilità genitoriale. Il capitolo, poi, si conclude con un breve sguardo alla L. 218/1995 fonte del diritto interna- zionale privato italiano, per un’analisi generale sulla disciplina della responsabilità geni- toriale nel Dip.

1. IL MINORE

Secondo l’ordinamento italiano, in base all’art. 2 c.c. , minore è la persona fisica che non ha ancora compiuto il diciottesimo anno di età. Con il termine minori si fa riferimento a tutte quelle persone che si trovano nella fascia di età che va dai 0 ai 18 anni e che normalmente viene considerata come “età evolutiva”.

In questo periodo della vita vi sono numerosi cambiamenti, sia a livello fisico, sia a livello psicologico e seppure entrambi in età minorile, un bambino di 1 anno non è assolutamente paragonabile ad un adolescente diciassettenne, considerando i livelli di capacità, le risorse e i bisogni acquisiti o propri. Per converso, il mondo adulto inizia a considerare le capacità del bambino dal momento del suo ingresso nella scuola elementare, nella quale si richie- dono specifiche prestazioni di tipo cognitivo. L’ art.1 c.c. , che è dedicato alla capacità giuridica, definisce la condizione statico/passiva del soggetto. La persona fisica acquisisce la capacità giuridica attraverso la nascita , con l’inizio della respirazione polmonare (art.1 co. 1) e la perde con la morte (art. 4 c.c. e art. 456 c.c.), ovvero con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo. La nascita, dunque, è condizione sufficiente e necessaria per l’acquisto della capacità giuridica ex lege , non rilevando che il nascituro sia vitale, ovvero idoneo alla sopravvivenza. Invero, i diritti della personalità si acquisiscono dopo la nascita, mentre quelli patrimo- niali sono solo eventuali (per esempio la successione mortis causa verso il padre durante il periodo di gestazione). Di conseguenza, nel corso degli anni e con l’evoluzione normativa e societaria, è emersa sempre più un’idea del bambino visto come “adulto in miniatura” e non di un soggetto con bisogni peculiari rispetto anche agli adolescenti e agli adulti. Orbene, la legge richiede che il soggetto debba possedere anche la capacità d’agire per com- piere atti di amministrazione in modo personale ed autonomo e l’art.2 c.c. (come vedremo tra poco) è proprio dedicato ad essa e disciplina la condizione del soggetto nel compimento di un’attività giuridicamente rilevante. Nel nostro codice civile al minore non vengono riconosciuti la capacità di curare i propri interessi e tale compito è affidato ai genitori o al tutore che, in qualità di rappresentanti legali possono compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione e, con l’autorizzazione del giudice tutelare, anche gli atti di straordinaria amministrazione e gli atti compiuti per- sonalmente dal minore possono essere annullati su richiesta rivolta al Tribunale dai suoi rappresentanti legali o dallo stesso minore quando abbia raggiunto la maggiore età. Poi, una seppur limitata capacità d’agire è riconosciuta anche al minore nei casi in cui esso sia lavoratore, sia autore di un’opera dell’ingegno e abbia compiuto 16 anni e abbia con- tratto matrimonio (Emancipazione). Invero, la minore età incide in ambito penale anche sull’imputabilità del reato. L’imputabilità può essere esclusa o diminuita da alcune cause disciplinate dagli artt. 88 ss. c.p.; il codice penale distingue la minore età in due periodi, fino ai 14 anni (vi è una pre- sunzione assoluta di assenza della capacità di intendere e di volere) e dai 14 ai 18 anni (non

esiste alcuna presunzione né di capacità né di incapacità, ma il giudice deve accertare caso per caso l’imputabilità del soggetto).

1.1 CAPACITÀ GIURIDICA E CAPACITÀ DI AGIRE La capacità giuridica è l’attitudine del soggetto ad essere titolare di diritti e doveri, si ac- quista alla nascita e si perde con la morte. Ogni persona fisica quindi possiede tale capacità per il solo fatto di esistere, a prescindere dalla durata della sua esistenza. Mentre la capaci- tà di agire è (come detto sopra) l’attitudine del soggetto a compiere atti giuridici mediante i quali acquista diritti ed assume doveri il tutto al compimento del 18 anno di età. Abbiamo detto che la capacità giuridica si acquista con la nascita , e costituisce un attributo ineliminabile della persona (art. 1 c.c.) e riconoscere la capacità giuridica per il solo fatto di venire al mondo sta alla base dell’affermazione del principio costituzionale di uguaglianza (art. 3 Cost.) nella titolarità dei diritti e delle libertà fondamentali della persona, allo scopo di assicurare lo svolgimento della sua personalità nelle formazioni sociali ai sensi dell’art. 2 della Costituzione.

Il riconoscimento della capacità giuridica, in egual modo, all’uomo ed alla donna è affermato dalla Convenzione di New York del 1979 , che sancisce la nullità di tutti i contratti che limitano la capacità giuridica della donna.

Ora, analizzando il momento preciso, l’attimo della nascita, in cui si ottiene la capacità giuridica, è costituito dal distacco del feto dal corpo della madre, e dall’inizio della respi- razione. Proprio perché la capacità giuridica si acquista con la nascita, è stata esclusa la configurabilità di un “diritto a non nascere”. La Corte di Cassazione, (SS.UU., sentenza 22/12/2015 n. 25767), negando la legittimazione del figlio disabile ad agire per il risarcimento del danno ca- gionato dal medico che ne ha precluso l’aborto, ha statuito che “elevare il nascituro a soggetto di diritto, dotato di capacità giuridica” va “contro il chiaro dettato dell’art. 1 c.c.” . La tutela del nascituro, secondo la Cassazione, non necessita di postularne la soggettività ma può avvenire considerandolo oggetto di tutela. In relazione alla capacità giuridica del nascituro, l’art. 1 co. 2 c.c . salda due importanti principi, i diritti del concepito devono essere previsti dalla legge e costituiscono norme ec- cezionali (ogni persona fisica, dalla nascita e quando la legge lo prevede, anche prima di-

venta titolare dei diritti della personalità, definiti come diritti assoluti ed inalienabili fra i quali ad esempio il diritto alla vita, al nome, all’onore, all’immagine).

La capacità di ereditare o di ricevere per donazione oppure il diritto del con- cepito ad essere destinatario di prestazioni previdenziali in caso di morte per infortunio sul lavoro del genitore (art. 85 DPR 1124/1965). ART 462 c.c. S ono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione. Salvo prova contraria, si presume concepito al tempo dell’apertura della successione chi è nato entro i trecento giorni dalla morte della persona della cui successione si tratta. Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti. Art. 784 c.c. La donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito, ovvero a favore dei figli di una determinata persona vivente al tempo della donazione, benché non ancora concepiti. L’accettazione della donazione a favore di nascituri benché non concepiti, è regolata dalle disposizioni degli articoli 320 e 321. (…) Quindi, essendo che i diritti del nascituro sono subordinati all’evento della nascita , la per- dita della capacità giuridica si verifica al momento della morte fisica del soggetto. La legge individua il momento della morte fisica (art. 1 L. 578/1993) nella cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo, a prescindere quindi dal perdurare della funzione circolato- ria e respiratoria che può essere indotta dalle tecniche di rianimazione. Passando ora alla capacità di agire , questa è l’attitudine del soggetto a compiere atti giu- ridici finalizzati ad acquistare o ad esercitare i propri diritti e ad assumere obblighi, infatti, la mancanza di capacità d’agire di un soggetto determina i casi di incapacità legale. Antici- po subito che il possesso della capacità di agire consente al soggetto di disporre dei propri diritti, ad esempio vendendo beni del proprio patrimonio, o stipulando contratti con i quali assume obbligazioni. La capacità legale possiamo distinguerla in capacità sostanziale , intesa come capacità di alienare, disporre, obbligarsi ed in capacità processuale , che è l’idoneità del soggetto ad esercitare le azioni e ad essere convenuto in giudizio e in capacità processuale. Come detto, l’art. 2 c.c. stabilisce che la capacità di agire si acquista al raggiungimento della maggiore età e in virtù della l. 39/75 la soglia della maggiore età è stata abbassata dai precedenti 21 anni agli attuali 18 anni, età in cui si presume che il soggetto possieda la capacità all’auto- determinazione ed alla cura dei propri interessi.

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