El derecho de autor, si bien tiene fundamento natural y se encuentra sustentado en bienes humanos básicos, no puede considerarse absoluto. En general, todo derecho, en cuanto reflejo de uno o varios bienes básicos, tiene límites internos impuestos por su misma naturaleza. De ahí que no sea dable confundir la exclusividad propia del derecho del autor con la absolutidad, como sinónimo de ilimitación. Esto supone que las limitaciones y excepciones a los derechos del autor deben ser consideradas parte esencial del sistema autoralista y no simples concesiones toleradas y extrañas a una política de protección de la propiedad intelectual. En esta obra se exploran los fundamentos históricos y filosóficos, del derecho de autor y de sus límites. Además se proponen nuevas categorías para definir su naturaleza jurídica. A partir de este análisis, se presenta el estudio más completo que se ha hecho en Iberoamérica sobre la “regla de los tres pasos" o “three-step test”, el principal instrumento internacional para determinar las excepciones y limitaciones al derecho de autor, cuya importancia ha crecido en los últimos años en razón de los desafíos que presenta el entorno digital.
EL DERECHO DE AUTOR Y SUS LÍMITES
JUAN FERNANDO CÓRDOBA MARENTES
EL DERECHO DE AUTOR Y SUS LÍMITES
Los fundamentos del derecho de autor y su incidencia en la determinación de excepciones y limitaciones a la luz de la “regla de los tres pasos”
EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia 2015
ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA
El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos ini- ciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) solo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no solo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no solo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.
© Juan Fernando Córdoba Marentes, 2015. © Editorial Temis S. A., 2015. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. www.editorialtemis.com correo elec.: gerencia@editorialtemis.com © Universidad de la Sabana Dirección de publicaciones
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ISBN 978-958-35-1046-5 2785 20150023000
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ABREVIATURAS
ADPIC
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelec- tual relacionados con el Comercio. Unión de Oficinas Internacionales para la Protección de la Propiedad Intelectual.
BIRPI
DUDH GATT OMC OMPI TODA TOIEF
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.
Organización Mundial del Comercio.
Organización Mundial de Propiedad Intelectual.
Tratado OMPI sobre Derecho de Autor.
Tratado OMPI sobre interpretación o ejecución de fonogramas. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, Ciencia y la Cultura.
UNESCO
ÍNDICE GENERAL
pág Agradecimientos ...................................................................................... xiii Introducción ............................................................................................. 1
C apítulo I
LOS INTENTOS HISTÓRICOS POR DEFINIR LA NATURALEZA DE LOS INTERESES PROTEGIDOS POR EL DERECHO DE AUTOR
1. “Copyright” o por qué la Inglaterra de la reina Ana precisó de un estatuto. 13 2. “La energía del interés y el fuego del ingenio”: los caminos del copyright en Estados Unidos de Norteamérica........................................................ 18 3. “La más sagrada y personal de las propiedades”: la caracterización y de- sarrollo del “droit d’auteur” francés........................................................ 21 4. La metafísica del derecho de autor: fundamento natural e interés público en el sistema autoral alemán.................................................................... 27 5. Tras una protección más allá de las fronteras: la internacionalización del derecho de autor....................................................................................... 32 6. Recapitulación. ........................................................................................ 37
C apítulo II
CREACIÓN INTELECTUAL Y ACERVO COMÚN: LA NATURALEZA MIXTA DEL DERECHO DE AUTOR DESDE LA PERSPECTIVA DEL BIEN COMÚN
1. Entre el “copyright” y el “droit d’auteur”: dificultades para definir la na- turaleza del derecho de autor................................................................... 39 2. “Quid ius auctore”: los bienes humanos básicos que fundamentan el de- recho de autor........................................................................................... 42 3. Título y medida del derecho de autor...................................................... 46 4. Lo “propio” del autor y su relación con el acervo común....................... 49 5. La relación jurídica autoral y el derecho de autor como derecho subjetivo. 54 6. La personalidad del creador y su protección por el derecho de autor...... 56 7. El derecho de autor como derecho humano............................................ 59 8. La mutación del derecho de autor: anotaciones sobre el derecho del titular derivado................................................................................................... 66 9. Recapitulación. ........................................................................................ 69
X
ÍNDICE GENERAL
C apítulo III
“IURA IN OPERE ALIENA”: REVISIÓN A LA NATURALEZA DE LAS EXCEPCIONES Y LIMITACIONES AL DERECHO DE AUTOR
pág 1. Presupuestos iniciales para una revisión de la naturaleza de las excepcio- nes y limitaciones al derecho de autor..................................................... 71 2. Justificación de las limitaciones al derecho de autor............................... 73 3. El debate sobre la naturaleza jurídica del “ fair use” del “ copyright” esta- dounidense............................................................................................... 77 4. Las excepciones como intereses en el sistema latino-germánico............ 83 5. La insuficiencia de la caracterización de las limitaciones al derecho de autor a la luz de criterios estrictamente positivos.................................... 87 6. Una revisión al fundamento, título y medida de algunas excepciones y limitaciones.............................................................................................. 92 A) Cita....................................................................................................... 93 B) Las excepciones relacionadas con fines educativos............................. 97 C) La excepción de copia privada............................................................. 101 7. “ Iura in opere aliena ”: elementos para una definición de la naturaleza jurídica de las excepciones y limitaciones............................................... 103
C apítulo IV
UNA REGLA PARA MEDIR EL DERECHO DE AUTOR: LA INTRODUCCIÓN DEL “THREE-STEP TEST” EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
1. Planteamiento........................................................................................... 109 2. La adopción del “three-step test” en el Convenio de Berna.................... 110 3. La extensión del test al comercio internacional: ADPIC......................... 117 4. El Tratado OMPI para el derecho de autor y el test para la determinación de excepciones a otros derechos exclusivos............................................ 124 5. Recientes desarrollos: tratados de Beijing y Marrakech.......................... 133
C apítulo V
LA INCORPORACIÓN DEL TEST A LOS ORDENAMIENTOS COMUNITARIOS Y NACIONALES
1. Planteamiento........................................................................................... 141 2. El test en la normativa europea................................................................ 142 A) Las directivas armonizadoras de la Unión Europea............................ 142 B) La adopción del test en los países con tradición de “droit d’auteur”.. 145 C) La invisible presencia del test en los ordenamientos de tradición ale- mana..................................................................................................... 151
ÍNDICE GENERAL
XI
pág D) La influencia del test y el “fair dealing” en los ordenamientos deriva- dos del copyright................................................................................. 154 3. La adopción del test en los ordenamientos latinoamericanos.................. 156 A) El test en la Comunidad Andina de Naciones (CAN)......................... 157 B) La mínima presencia del test en los países del Mercosur.................... 162 C) La reciente incorporación del test en los países de Centroamérica y el Caribe............................................................................................... 165 4. Las múltiples funciones del test en el derecho comparado...................... 168 5. Recapitulación......................................................................................... 174
C apítulo VI
LA RAZÓN DE LA REGLA: LA NECESIDAD DE ACUDIR A LA RAZONABILIDAD PARA INTERPRETAR EL “THREE-STEP TEST”
1. El contexto de las interpretaciones dadas al test...................................... 177 2. El test como lugar de encuentro de distintas tradiciones jurídicas ......... 183 3. Entre la flexibilidad y la seguridad jurídica: La utilización del “ fair use ” estadounidense en la interpretación del “ three-step test ”........................ 188 4. Más allá de los mitos y temores: la real dimensión del fair use como me- canismo de razonabilidad......................................................................... 195 A) Primer criterio: propósito y carácter del uso ...................................... 195 B) Segundo criterio: naturaleza de la obra protegida............................... 196 C) Tercer criterio: cantidad y sustancialidad de la porción utilizada res- pecto de la obra protegida como un todo............................................. 197 D) Efecto del uso sobre el mercado potencial o sobre el valor de la obra protegida.............................................................................................. 197 E) El “ fair use ” desde el análisis económico del derecho........................ 199 F) Síntesis: contribuciones del “ fair use ” al entendimiento al análisis del factor económico del “three-step test”................................................. 201 5. La razonabilidad en el sistema latino germánico y su ejercicio en el de- recho de autor........................................................................................... 202 6. Nueva mirada al test desde la perspectiva del bien común y la armoniza- ción de los derechos................................................................................. 208
C apítulo VII
PASO A PASO: UN ESTUDIO CRÍTICO SOBRE LA FORMA COMO HAN SIDO INTEPRETADAS LAS CONDICIONES DEL TEST
1. La certeza requerida en la determinación de excepciones y limitaciones al derecho de autor................................................................................... 213 2. Sobre la necesidad de sustentar las excepciones y limitaciones en consi- deraciones normativas o de política pública............................................ 217
XII
ÍNDICE GENERAL
pág 3. El alcance de la expresión “explotación normal” y la introducción de los criterios “empírico” y “normativo” en su interpretación......................... 224 4. El debate sobre el enfoque normativo del segundo criterio..................... 230 5. Las inciertas interpretaciones judiciales sobre el alcance del segundo paso. 236 6. Unas palabras finales sobre el enfoque normativo del segundo paso...... 244 7. La tercera condición y la consideración de “intereses legítimos”........... 245 8. Cuándo se encuentra (in)justificado un perjuicio a los intereses protegidos. 251 Conclusiones............................................................................................ 261 Bibliografía.............................................................................................. 267 Índice de autores...................................................................................... 283
AGRADECIMIENTOS
Una idea fundamental y recurrente en esta tesis doctoral es la del acervo común, que supone que en toda labor de creación intelectual se utilizan ele- mentos que provienen de un activo universal (talentos, ideas, conocimientos, memoria, habilidades trasmitidas, etc.) y que sus resultados también lo acre- cientan. Así, tanto autor como sociedad fungen como beneficiarios y tributa- rios en la dinámica de aprehensión, transformación y divulgación de conoci- miento. Este trabajo no es la excepción y, aunque yo lo suscribo como autor, no hubiera sido posible sin el concurso de muchos esfuerzos y la contribución de un sinnúmero de personas. En primer lugar, debo agradecer a mi director, Guillermo Cabanellas, quien desde el principio estuvo amablemente dispuesto a guiarme por los in- trincados caminos que han de recorrerse en toda investigación doctoral. Por una razón similar, agradezco a Andrés Sánchez Herrero, Director del Docto- rado, en la Universidad Austral, quien además me apoyó con sus acertados y prácticos consejos metodológicos. Mención especial merecen Juan Cianciar- do y Pilar Zambrano, quienes no sólo me han honrado con su valiosa amistad y ayuda en las estancias de investigación, sino también con sus luces y obser- vaciones sobre importantes apartes de la tesis, particularmente aquellos con mayor contenido filosófico y de fundamentación. No puedo dejar de lado el apoyo recibido de Fernando Toller y Gustavo Schötz, así como el acompaña- miento y aliento constante de Romina Pittondo. Este trabajo no hubiera podido ser concluido sin el decidido respaldo de la Universidad de La Sabana, particularmente de su Rector, Obdulio Velás- quez, y del entonces Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Álvaro Mendoza Ramírez, de quienes recibí su voto de confianza y el soporte necesario para compaginar mi investigación doctoral con la docencia y las labores de dirección que se me han encomendado. Gracias a La Sabana, tuve la oportunidad de alimentarme de las más ricas tradiciones jurídicas —y es- cribir a partir de ellas— en mis estancias en Argentina (Universidad Austral), Estados Unidos (American University), Alemania (Instituto Max Planck de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia) y España (Universidad de Navarra). Mi agradecimiento a la Universidad de La Sabana se extiende a las demás personas que contribuyeron, muchas veces de manera silenciosa, a la culminación de este proceso doctoral, como mis queridos colegas de la Facultad y el personal de apoyo de la Biblioteca, en cuyo maravilloso espacio del cuarto piso desarrollé ideas fundamentales de este trabajo. En todo caso, esta tesis, más que un trabajo escrito, es el resultado de un gran proyecto familiar, muy difícil de lograr apoyados únicamente en nuestros
XIV
AGRADECIMIENTOS
humanos y limitados esfuerzos, pero alcanzable con la ayuda de Aquél que todo lo puede, valiéndose de sus instrumentos más cercanos. Tanto de mis padres como de mis suegros recibimos un constante apoyo para que mi esposa y yo pudiéramos sacar adelante nuestros estudios doctorales, sin sacrificar la rica y atareada vida familiar que supone un hogar con cinco hijas. Para ello, no dudaron en acompañarnos en buena parte de nuestras estancias en el ex- terior, con el propósito de ayudarnos en el cuidado de las niñas mientras nos encerrábamos en las bibliotecas para avanzar en nuestras investigaciones. Ese mismo apoyo lo recibimos durante nuestras largas jornadas de trabajo en los periodos vacacionales, cuando nos vimos en la necesidad de avanzar en la redacción de nuestras respectivas tesis. Esta tesis pertenece entonces a mi padre, Luis Enrique, de quién recibí su apoyo aquí en la tierra y, más adelante, desde el Cielo, después de su prematura partida en 2011. También pertenece a mi madre, Hilda María, nuestra permanente compañera de estancias doctora- les y cariñosa guardiana de las niñas. Y por supuesto, pertenece a mi suegra, Marina —ejemplo de trabajo y dedicación— y a mi suegro, Bernardo, quien derramó lágrimas de emoción cuando le mostré la versión final de este trabajo, tres semanas antes de su muerte en febrero de 2014. Por supuesto, no hubiera podido concluir esta tesis —creo que ni aún iniciarla— sin la amorosa compañía de mi queridísima esposa, María Carme- lina, quien además de darme ejemplo de esfuerzo y perseverancia, me ayudó con sus perspicaces observaciones y recomendaciones en el desarrollo de mi investigación y con quien también debatí importantes cuestiones de su tesis y de la mía. Además de mi compañera de vida, fue mi mejor compañera de investigación. Su constante inspiración, así como la de nuestras hijas María José, Ana Lucía, Angela María, Mariapaz y Luisa Fernanda, me llevan a pen- sar que escribimos dos tesis pero logramos un doctorado más relevante: el de nuestro acervo común de familia y amor.
INTRODUCCIÓN
De igual forma que toda persona necesita de los demás para lograr sus propios fines 1 , ya que no se basta a sí misma 2 , el derecho de autor, como cualquier otra institución jurídica, sólo puede existir y entenderse en un contexto social. En consecuencia, aun cuando el régimen autora- lista se centre en la persona del creador —y del titular derivado o subse- cuente— su alcance no se puede limitar a la protección de unos bienes eminentemente individuales —derechos patrimoniales y morales—, sino que, además, debe contemplar la manera como esos bienes originan relaciones jurídicas con otros actores sociales que, aunque inicialmente deudores, también pueden llegar a ser acreedores en estos vínculos de justicia. Y así como toda sociedad tiene por fin la consecución del bien común mediante la satisfacción ordenada de distintas clases de bienes, el derecho de autor —en cuanto inscrito en la sociedad— debe contribuir a ese bien común mediante la adecuada protección y promoción de los valores básicos sobre los que se construye. Esta cuestión ha sido estudiada en el último medio siglo bajo distintas denominaciones, principalmente la de “interés público” 3 , y ha repercutido en el debate sobre los límites que le corresponden a los derechos de los autores y de los titulares subsecuentes. Sin embargo, el 1 Se utilizan en este trabajo categorías conceptuales aristotélico-tomistas, en particular, la interpretación que han hecho de ellas J ohn F innis y J avier H ervada . De manera especial, se hace referencia al concepto de tendencias o inclinaciones desa- rrollado por T omás de A quino y H ervada , y al de bienes humanos básicos de F innis . 2 Cfr. R. L. V igo , Las causas del derecho , Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, pág. 166. El autor sustenta esta afirmación en el principio aristotélico del hombre como animal social o político y en la expresión que acuñó T omás de A quino de que “el hombre necesita que le ayuden los demás para conseguir su propio fin”. 3 Un completo estudio sobre la estrecha relación entre el derecho de autor y el interés público se puede encontrar en la obra de D avies que se seguirá citando en este trabajo: G. D avies , Copyright and the Public Interest, Thomson Sweet & Maxwell, Londres, 2002, passim . Ver, asimismo: H. C ohen J ehoram , “Restrictions on Copyright and their Abuse”, European Intellectual Property Law Review , 2005, págs. 359-364, esp. 359; K. J. K oelman , “Fixing the Three-Step Test”, European Intellectual Property Review , núm. 8, 2006, págs. 407-412, esp. 408.
2
INTRODUCCIÓN
concepto de interés público pareciera ser insuficiente en la medida en que se le identifique con interés general y opuesto a los intereses individua- les que debería abarcar 4 . En efecto, el concepto de interés general se re- fiere más al interés de la colectividad objetivamente considerada, el cual se considera que prevalece sobre los derechos individuales que lo com- ponen que, a su vez, pueden ser sacrificados para proteger aquél. Dicho concepto difiere del de bien común porque éste supone la conjunción de los intereses o bienes de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, encaminados todos ellos hacia un fin que les es común. El concepto de bien común es fundamental a la hora de determinar los límites y las exigencias a las que se encuentran sujetos los derechos e intereses de los distintos actores que confluyen en el derecho de autor: autores, industria y usuarios. De hecho, varios de ellos alegan razones superiores, de interés público o de bien común, cuando se trata de defen- der su posición en el entramado de relaciones jurídicas que se gestan con ocasión de la explotación y uso de las obras protegidas. Por lo anterior, se hace necesario ahondar en este concepto y en la forma como el derecho de autor se inscribe en éste, de manera que se pueda establecer mejor su papel en la definición del alcance de los intereses que confluyen en el régimen jurídico estudiado. Sobre el particular, F innis afirma que el bien común puede ser entendido desde tres perspectivas distintas 5 , a saber: (i) cada uno de los bienes humanos básicos, en cuanto ellos son buenos para todas las perso- nas —en el caso de autores, titulares y usuarios se pueden considerar los siguientes, según se verá en el Capítulo II : conocimiento y búsqueda de la verdad, trabajo, juego y experiencia estética 6 —, (ii) la participación de cada una de esas personas en dichos bienes humanos básicos y, (iii) el conjunto de condiciones para alcanzar estos bienes. En la práctica, aunque defensores y detractores del derecho de autor justifican sus posiciones en la consecución de estos bienes y en la manera como se pueden lograr, al respaldar sus reivindicaciones desde distintas posiciones dentro del 4 V ásquez utiliza los términos “interés legítimo” e “interés público”, pero afirma que esas nociones están estrechamente relacionados con la política nacional y la “idio- sincrasia local” por lo que algo considerado interés público en un país puede no serlo en otro: V. V ázquez , “Perspectivas de futuro en torno a los límites del derecho de autor. Las tendencias internacionales y la posición de la OMPI” en C. R ogel V ide (ed.), Los límites del derecho de autor , Madrid, Reus, 2006, págs. 295-308. 5 Cfr. J. F innis , Natural Law and Natural Rights , 2 a . ed., New York, Oxford Uni- versity Press, 2011, págs. 154-156. 6 Sobre estos bienes e inclinaciones ver: ibid . 59-99; J. H ervada , ¿Qué es el derecho? , Pamplona, Eunsa, 2002, págs. 176-177.
INTRODUCCIÓN
3
mismo liberalismo, cierran la puerta a consideraciones de bien común que impedirían la polarización del debate y el conflictivismo de derechos 7 . En lo que se refiere al conocimiento como bien humano de primer orden, desde la expedición de las iniciales normas sobre copyright y derecho de autor, se sustentaron en motivos de utilidad los derechos exclusivos atribuidos a este, en el entendido que, con la concesión de estos, se estarían otorgando incentivos para la promoción y difusión del conocimiento en la sociedad. Sin embargo, ha sido ampliamente dis- cutida la forma como se pueden conseguir estos fines. Por un lado, los defensores del derecho de autor consideran que un mayor conocimiento es consecuencia de la producción de una mayor cantidad de obras y que ello sólo es posible cuando existe un marco jurídico que otorgue una debida protección al autor y a sus creaciones. Desde esta perspectiva, el sistema jurídico protector debe interpretarse de manera extensiva y preferente a favor del autor, y de forma restringida y limitada en relación con todas las demás personas que pretendan tener acceso a la obra. En particular, se sostiene que unos derechos más fuertes a favor del autor redundarán en un mayor estímulo para la creación de obras, mientras que su limitación a favor de terceros implicará un desincentivo a su labor creadora y, por tanto, a la generación de conocimiento 8 . Por otro lado, los críticos de los sistemas de derecho de autor pro- pugnan una significativa limitación de los derechos exclusivos de los autores y una mayor o total libertad de utilización de sus creaciones, 7 Esta expresión se le atribuye a C ianciardo , quien afirma que “(…) no es posi- ble hablar de conflictos iusfundamentales. Los derechos, como objetos exigidos por la naturaleza humana, nacen ajustados unos con otros. La convergencia de intereses contradictorios sobre el mismo objeto no invalida la afirmación anterior, porque los intereses, las aspiraciones, no son per se derecho, y porque la sociabilidad forma parte de la naturaleza humana. Cada derecho no es anti-social, ni puede ser reconocido pres- cindiendo de las exigencias —básicas, en el caso de los derechos fundamentales— de las demás personas.”. J. C ianciardo , El conflictivismo en los derechos fundamentales , Eunsa, Pamplona, 2000, págs. 369-370. Por su parte, S erna y T oller consideran que, en realidad, no existen los conflictos de derechos, sino de pretensiones e intereses individuales. Los derechos nacen en armonía y adecuados entre sí, atendiendo el bien de comunidad en la que se encuentran sus titulares. Cfr. P. S erna y F. T oller , La Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales: Una Alternativa a los Conflictos de Derechos , La Ley, Buenos Aires, 2000, 37-39. 8 Cfr. S trowel desarrolla con amplitud esta justificación basada en el estímulo personal al autor y su eficacia económica e influencia en el mercado. A. S trowel , Droit d’auteur et copyright: Divergences et convergences , Bruselas -París, Bruylant - LGDJ, 1993, págs. 173 y ss.; M. V ivant , “Le droit d’auteur, un droit de l’homme?”, Revue Internationale du Droit d’Auteur [RIDA] 174 (1997), págs. 60, 69 y nota 10.
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INTRODUCCIÓN
permitiendo así una amplia difusión del conocimiento. Esta posición está usualmente soportada en la prevalencia de los derechos fundamentales a la educación, a la información y a la libre expresión, entre otros 9 . En los últimos años, también se han ubicado en esta orilla de la discusión aquellos que buscan el reconocimiento de otros derechos “fundamentales” como el acceso al conocimiento — access to knowledge o A2K , por su denominación y siglas en inglés— y el acceso a Internet 10 . Para todos ellos, el “conocimiento libre” se constituye en un poderoso motor de saber y transmisor de cultura, por lo que bajo esta concepción se alcanzarían mejor los fines de las sociedades democráticas, en cuanto más personas accederían a más fuentes de conocimiento y, en esa medida, habría más creadores y creaciones 11 . En todo caso, una de las causas por las cuales los defensores y detractores de los sistemas de derechos de autor no han logrado un acuerdo sobre los mejores medios para promover el conocimiento es la multiplicidad de intereses adicionales y contrapuestos de los acto- res involucrados, y su falta de referencia a un bien común. En efecto, por más que se arguyan motivos de interés público en la protección de los derechos de los autores y de los titulares o en la mayor limitación de dichos derechos, si en los distintos miembros de la sociedad no se verifica la propia consecución de los bienes singulares relacionados (conocimiento, verdad, trabajo, juego, experiencia estética, etc.) no se lograría el bien común, como tampoco alcanzarían realmente esos bienes singulares si para su obtención no se ha buscado el bien común, sino la afirmación absoluta de sus propios intereses, olvidando que entre dos bienes auténticos no puede existir oposición 12 . En suma, la discusión entre promotores y opositores de un derecho de autor menos limitado, entre ene- migos y amigos de una mayor libertad en la utilización de obras y crea- ciones, se torna insalvable cuando ella se sustenta en el supuesto carácter 9 Ver, por ejemplo, la descripción de los extremismos del copyright que hace L essig : L. L essig , “The Creative Commons”, Montana Law Review 65 , 2004, págs. 1, 10. 10 Ver reporte presentado a la Asamblea General de Naciones Unidos por F rank L a R ue , relator para la promoción de la libertad de expresión y de opinión, 16 de mayo de 2011. 11 V ivant menciona y califica de poco serias estas posiciones que verían con buenos ojos la desaparición del derecho de autor, entendido como un obstáculo para el libre desarrollo del conocimiento: M. V ivant , “Le droit d’auteur, un droit de l’homme?”, pág. 69 y nota 12. 12 Por todos, ver: R. L. V igo , Las causas del derecho , cit., pág. 169. El autor retoma conceptos de la filosofía aristotélico-tomista para afirmar la imposibilidad de obstrucción entre dos bienes, cuando ellos son verdaderos y parte del bien común.
INTRODUCCIÓN
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absoluto 13 de los derechos e intereses que cada uno pretende defender. El debate, así planteado, deja de ser jurídico y racional y se transforma en mediático y visceral 14 . En el trasfondo de este debate se evidencia, bajo el rótulo de “interés público”, la preocupación común por conseguir, aumentar y difundir el conocimiento en la mayor proporción posible. Sin embargo, las posturas en cuestión difieren en cuanto a los medios que se requieren para lograr este fin y, al calificar a estos medios como derechos absolutos, dificultan su final consecución 15 . Para resolver esta cuestión, se requiere de un acuerdo básico sobre los intereses y valores que comúnmente se quieren conseguir con un régimen autoral más o menos estricto, con unas liber- tades de información, expresión, etc., más o menos amplias. Es preciso definir el contenido del bien común relacionado con estos derechos e intereses y la forma como él puede ser obtenido 16 . Así, en la medida 13 El que los derechos e intereses involucrados en este debate se encuentren so- portados en bienes humanos básicos no significa que ellos, por sí mismos, sean bienes humanos básicos. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que no debe existir ninguna preferencia arbitraria entre valores o bienes humanos básicos. Cfr. J. F innis , Natural Law and Natural Rights , págs. 105-106. 14 En la línea de pensamiento de C ruz P rados , se puede criticar esta clase de pos- turas como típicamente liberales individualistas, que terminan convirtiendo un problema práctico en un verdadero conflicto de derechos, otorgando mayor importancia al interés de cada cual, que a los fines comunes hacia los cuales deberían estar encaminados. Cfr. A. C ruz P rados , Ethos y Polis: Bases para una reconstrucción de la filosofía política , 2 a . ed., Pamplona, Eunsa, 2006, págs. 108-109. 15 Para W right , el concepto de interés público incorpora una contradicción que tiende a polarizar el debate. Por un lado, se considera que el interés público se sirve mejor protegiendo los intereses de los autores y titulares para estimular la producción de obras, mientras que por el otro, se considera que las limitaciones a tales derechos a favor de un mayor acceso al conocimiento por parte de la sociedad favorece dicho interés público: R. W right , “The ‘‘Three-Step Test’’ and the Wider Public Interest: Towards a More Inclusive Interpretation”, Journal of World Intellectual Property 12, núm. 6, 2009, pags. 600–621, esp. 600. 16 Sin la definición de un ethos común en materia de propiedad intelectual, no será posible definir qué postura y qué acción es racional. Sobre este tema, C ruz P rados afirma: “Para que quepa racionalidad práctica, es preciso la previa definición del ethos común, de lo que estamos haciendo juntos. Frente al normativismo, hay que afirmar que la definición del ethos precede y es condición de la formulación de las normas (…) El ethos no es una trama normativa, ni se constituye por suma de normas. Es algo que estamos haciendo, una praxis común; una forma real y concreta —y más o menos abar- cante—, de actividad compartida, de vida común. Las normas, como auténticas reglas prácticas , sólo pueden surgir a partir de aquello en lo que consista el ethos ”. A. C ruz P rados , Ethos y Polis: bases para una reconstrucción de la filosofía política , pág. 111.
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INTRODUCCIÓN
que se logre una mayor identidad de pretensiones relativas a la creación y aprovechamiento de las obras, se obtendrá un vínculo unificador más fuerte y aumentará la probabilidad de satisfacer esas aspiraciones com- partidas redundando en beneficio de unos y otros. Un acuerdo sobre este particular debe partir del entendimiento sobre el fin que se quiere lograr en conjunto y la manera como el derecho de autor y sus limitaciones pueden contribuir al bienestar integral de la so- ciedad, acrecentando y transformando lo que los distintos actores hagan individualmente, perfeccionando y conjugando sus fuerzas singulares de forma que los bienes que genera la creación y el disfrute de obras sean participados, a toda la comunidad, en el máximo grado posible. Sin embargo, no es posible aquí, como tampoco es el propósito de este escrito, definir los elementos particulares y detallados de lo que debe ser el bien común por el que debe propender todo régimen autoralista. Y esto porque el bien común es esencialmente un orden dinámico, en el que cada integrante debe contar con los medios necesarios para satisfacer sus propios fines y, al mismo tiempo, contribuir con su esfuerzo y parti- cipar de las conquistas de la colaboración común 17 . Por ello, no es dable afirmar que el contenido del bien común referido a la creación y disfrute de obras es el mismo hoy, en pleno furor de la denominada sociedad de la información, que el que se pudiera haber buscado en la época de la reina Ana o de la Revolución francesa. Cada tiempo histórico ha tenido diversos retos sociales y otorga mayor relevancia a determinados bienes que forman parte del bien común, de ahí que varíe en el tiempo y que la misma historia lo afecte 18 . En suma, el bien común supone, en el caso del derecho de autor, la ordenación de los distintos bienes individuales hacia un fin común para todos los actores involucrados 19 , por ejemplo, una justa retribución al trabajo realizado por el autor, el reconocimiento de la autoría de una obra 17 Cfr. Prólogo de R odolfo V igo al libro de A lfonso S antiago sobre el bien co- mún y el derecho constitucional. En el mismo libro, el autor manifiesta que “[e]l bien común ha de ser personalista y solidario, personalista por estar basado en la dignidad de cada persona y concebido para satisfacer sus necesidades de plenitud. Solidario porque la persona tiene vocación no sólo a vivir con el otro sino para el otro. Todos deben estar comprometidos con su logro y todos deben participar de sus beneficios” y que “[e]l bien común es de modo análogo, un deporte grupal en el que el triunfo o la derrota es a la vez del equipo y de cada uno de sus integrantes, más allá de la actuación que haya tenido”. A. S antiago , Bien común y derecho constitucional , Buenos Aires, Ábaco, 2002, págs. 12, 24 y 96, respectivamente. 18 Cfr. Ibid. , pág. 112. 19 Sobre el particular, V igo afirma que “son los mismos miembros de la comu- nidad, a través de sus diferenciados talentos y funciones los encargados de forjar y de
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o la posibilidad de acceder a la obra y usarla en condiciones equitativas, esto es, pagando un precio razonable o disfrutándola sin pago, según dicten las circunstancias particulares. El bien común es integral y armo- nizador, debe ayudar a que se realicen plenamente las distintas facetas de la vida humana, por lo que, en el caso del derecho de autor, debe abarcar y procurar la efectividad de derechos tan, aparentemente, disímiles como la cultura y la propiedad, la libertad de expresión y la honra. Y respecto a cada uno de ellos, atendiendo las específicas circunstancias históricas y sociales, el bien común influirá para que la obtención de los bienes relacionados sea perfectiva y gradual, de unos bienes básicos, a unos intermedios, a otros más elevados. Así, el sistema de derecho de autor deberá contribuir a pasar de un nivel básico de educación a garantizar un desarrollo tecnológico más avanzado 20 , de estimular la creación de ciertas obras a incentivar, mediante políticas más ambiciosas y comprehensivas, la producción y disfrute masivo de las creaciones intelectuales.
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Dentro de los mecanismos que pueden contribuir a lograr el bien común —en una sociedad dinámica como la actual y a partir de la ar- monización del derecho de autor y de sus excepciones— sobresale el denominado “ three-step test ” o “regla de los tres pasos” 21 , por la forma amplia como se ha incorporado en los principales instrumentos interna- cionales y en los respectivos ordenamientos comunitarios y nacionales, así como por su creciente utilización por jueces y tribunales. Aunque creada hace más de cuarenta años, la regla ha crecido en importancia en los últimos tres lustros, desde que se le comenzó a usar como respuesta al abuso de las excepciones a los derechos de autor en el entorno digital. Después de haber estado circunscrita a las excepciones al derecho de reproducción, su ámbito de aplicación se ha extendido a las limitaciones usufructuar el bien común, además de lograr sus respectivos bienes individuales”. R. L. V igo , Las causas del derecho , cit., pág. 169. 20 Esta idea está basada en la que propone, de manera más general, S antiago en. A. S antiago , Bien común y derecho constitucional , pág. 116. 21 Esta es la traducción al castellano más utilizada de “ three-step test ”. El término fue acuñado por la doctrina para referirse a la prueba que, a partir de la revisión de Esto- colmo de 1967, según se estudiará más adelante, debían superar las nuevas excepciones que establecieran los miembros del Convenio de Berna, en sus normativas nacionales, respecto del derecho de reproducción. Otras traducciones del término han sido, entre otras: “prueba de los tres pasos”, “prueba de las tres etapas”, “regla de las tres etapas”, “regla de las tres fases”, “las tres condiciones acumulativas”.
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de los demás derechos patrimoniales, y ha sido particularmente utiliza- da en aquellos casos en los que los proveedores y usuarios de nuevas tecnologías de información han desafiado el otrora pacífico sistema de derecho de autor. Sin embargo, a diferencia de otros mecanismos de valoración y adecuación de derechos en aparente conflicto, la fórmula de la regla nació sin un referente jurídico previo, que ayudara a determinar sus contornos con claridad. Ante esta carencia de sustancia y genealogía, la regla ha venido siendo interpretada y empleada de manera bien diversa —incluso contradictoria— por las autoridades a quienes les ha correspondido dic- tar normas o tomar decisiones en relación con la legitimidad de ciertas excepciones en el contexto digital. Al indagar por las razones de la inconsistente aplicación de la regla, es posible plantear una hipótesis de acuerdo con la cual el “ three-step test ” no es, en estricto sentido, una regla sino, más bien, un sistema de princi- pios que no han sido claramente definidos y enraizados en fundamentos jurídicos anteriores . Surge la necesidad, por lo tanto, de identificar los principios en los que se encuentra sustentada la regla o —mejor, para no dar lugar a confusiones—“el test” y cada uno de sus pasos, de manera tal que éste pueda ser razonablemente interpretado y utilizado. Para cum- plir con este cometido es preciso desentrañar la naturaleza jurídica del test mediante el examen juicioso de sus orígenes y de los principios que subyacen en los distintos sistemas de protección del derecho de autor que lo han consagrado. Asi las cosas, y con el objetivo de un ejercicio razonable del “ three- step test ” como mecanismo de valoración del derecho del autor y sus limitaciones en el marco del bien común, se debe iniciar por responder quid ius auctore , qué es el derecho del autor. Preguntar por el quid impli- ca indagar por la esencia misma de aquello que le es debido al creador de una obra y por el título que da origen a tal deuda. Esta cuestión adquiere especial relevancia cuando se considera que la teoría del derecho de autor se construyó sobre el desacuerdo de los estudiosos que han querido ver la justificación de este derecho bien en el argumento de la “justa recom- pensa por el trabajo hecho” esgrimido por L ocke y su relación con el Derecho natural, bien en las tesis utilitaristas que quedaron plasmadas en las normas que dieron origen al copyright a uno y otro lado del Atlántico, o bien en proposiciones de derechos de la personalidad —planteadas por filósofos como K ant y H egel — que permearon la génesis y desarrollo del sistema latino-germánico de derecho de autor 22 .
22 Más adelante se explicarán con mayor detalle los planteamientos de los filó- sofos mencionados además de que se presentará una breve explicación de los sistemas
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La respuesta sobre el quid permitirá establecer si el derecho de un autor puede calificarse como de “propiedad”, o si —por el contrario o adicionalmente— se trata de un derecho intelectual sui generis , de un derecho humano o de una categoría no comprendida en las anteriores. Una respuesta completa supondrá la identificación de su titular y de los correspondientes obligados, del contenido de eso que es debido, inclu- yendo facultades, fronteras y exclusiones, y de los fines para los cuales ha sido reconocido tal derecho. Por supuesto, una respuesta comprehensiva tenderá a ser compleja si se toma en cuenta la pluralidad de derechos, facultades o dimensiones —morales y patrimoniales— englobados en el concepto singular de derecho de autor. En fin, la pregunta por el quid debe superar lo meramente semántico y ser respondida desde lo ontoló- gico y lo teleológico 23 . Sin embargo, la pregunta por el quid no se agota en lo que es debido al autor por el hecho de su creación. En la práctica, el derecho de autor termina siendo exigido y disfrutado por titulares distintos del autor la mayoría de las veces. Y si uno era el título que daba origen al derecho del autor, seguramente otro distinto será el que sustente el del titular posterior o derivado. Aunque en la literatura autoralista se suela obviar esta cuestión, lo cierto es que la naturaleza del derecho de autor se trans- forma cuando éste es cedido a una persona distinta que no podrá ejercer sino determinados derechos patrimoniales —no morales—, máxime si se trata una persona jurídica. Nuevamente, será necesario identificar los aspectos indicados arriba —desde similares categorías iusfilosóficas — y establecer el porqué de la transformación de naturaleza, que habrá de estar relacionado con el cambio en la finalidad del derecho. de copyright y latino germánico de derecho de autor. Baste aclarar por ahora que se utilizará el término copyright para referirse al sistema de protección de las obras y sus titulares, característico de los países con una tradición de common law ; el “latino germánico de derecho de autor” (o, simplemente, “latino germánico”) cuando se trate del sistema de protección más centrado en la persona del autor, propio de los países tributarios de la tradición del Derecho civil o continental y, finalmente, el de “derecho de autor”, sin más calificaciones, cuando se hable indistintamente de los dos sistemas mencionados, aludiendo a sus elementos comunes, tal como se presenta actualmente en el ordenamiento internacional. 23 En línea con lo expresado por C otta , Z ambrano y otros autores sobre el Dere- cho en general, el interrogante por el “qué” del derecho de autor debe llevarnos a indagar también sobre el “para qué”, que nos ubica en el plano teleológico, y que puede ser respondido desde lo ontológico y lo existencial. Ver, por ejemplo: S. C otta , El Derecho en la existencia humana , (trad. I. P eidró P astor ), Pamplona, Eunsa, 1987, págs. 16 y ss.; P. Z ambrano , La inevitable creatividad en la interpretación jurídica: una aproximación iusfilosófica a la tesis de la discrecionalidad , México, UNAM, 2009, págs. 68-70.
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Una vez delimitada la naturaleza jurídica del derecho del autor y la del titular, corresponderá definir la de sus excepciones y limitaciones, en el entendido que la claridad sobre este asunto ayudará a precisar los puntos en tensión entre unos y otras. Al auscultar la esencia de las ex- cepciones y limitaciones, se encontrarán corrientes que las han calificado como simples intereses, con las que las consideran privilegios y con las que las elevan a la categoría de derechos. Al respecto, tendremos que examinar si, por el hecho de que tales excepciones permitan el ejercicio de ciertos derechos fundamentales en circunstancias en que parecerían estar limitados por el derecho de autor, significa que ellas mismas par- ticipan de la naturaleza de los derechos implicados. De igual forma, habremos de considerar los bienes y valores básicos en los que se sustenta el derecho de autor como verdaderos justificantes de las excepciones y limitaciones, en línea con lo expresado por distintas corrientes filosóficas sobre la propiedad y la necesidad de que su utilización beneficie a todos los miembros de la comunidad. La dilucidación de la naturaleza jurídica de los derechos del autor y del titular, y de sus excepciones y limitaciones, debería bastar para crear un marco que permitiera tomar decisiones adecuadas en casos en los que se pone de presente la tensión de aquellos y estas. Sin embargo, según se anotó atrás, la forma como se ha interpretado el juicio que se propuso en la normativa internacional para el esclarecimiento de estas situaciones —el “ three-step test ”— proyecta más sombras que luces, haciéndose necesaria la exploración de sus fundamentos con el fin de entender la manera en que debe interpretarse o, usando la metáfora que G oldstein aplicó al fair use , encontrar la forma como los distintos factores interac- túan de manera que se pueda presenciar, al menos por un momento, el funcionamiento real del test, tal como se vería el movimiento interno de un reloj 24 . La comprensión de la “mecánica” del test permitirá valorar mejor la legitimidad y corrección de las decisiones particulares en las que él se ha empleado y generar pautas para su utilización hacia el futuro. El desarrollo de las cuestiones mencionadas se distribuye de la siguiente manera en la estructura de este trabajo: El Capítulo i estará destinado a indagar sobre la forma como, his- tóricamente, tanto en la teoría como en la práctica —tanto en la doctrina como en la legislación y la jurisprudencia—, se ha intentado delinear la naturaleza del derecho de autor. No se pretende con ello hacer historia del derecho, lo cual exigiría una metodología particular y una contex- tualización especial, simplemente plantear los principales problemas
24 Cfr. P. G oldstein , “Fair use in context”, Columbia Journal of Law & the Arts , núm. 31, 2008, págs. 433, 434.
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