LA INTRODUCCIÓN DEL “THREE-STEP TEST” EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
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Una segunda vía de interpretación de la declaración concertada del artículo 1(4) consistiría en analizarla desde la perspectiva del propio Convenio de Berna, de forma tal que se entendiera que esa interpretación del artículo 9 sólo aplicaría para aquellos países que siendo miembros de la Convención lo fueran, al mismo tiempo, del TODA . Lo anterior porque el artículo 31(3)(a) del Convenio de Viena permite interpretar un tratado de conformidad con los acuerdos ulteriores entre las partes, sin que se exija que todas las partes del tratado hayan celebrado el arreglo posterior que se pretende utilizar para la interpretación del primero. Finalmente, una tercera posibilidad de entendimiento de la declaración, consistiría en considerar que ésta tiene por objeto influir en la interpretación que se haga del artículo 9 del Convenio de Berna por parte de aquellos miembros del ADPIC que también los sean del TODA , como consecuencia de la remisión que los dos instrumentos internacionales hacen al Convenio 54 . No obstante estos intentos de interpretación de la declaración con- certada al artículo 1(4), también se ha criticado su pertinencia y utilidad. En efecto, se ha afirmado que la aclaración sobre la extensión del derecho de reproducción a los formatos digitales era innecesaria porque, tal como había sido definido el alcance de este derecho en el Convenio de Berna —“por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma”—, se podía entender que no se encontraba circunscrito a los formatos análogos 55 . Por lo tanto, sobraba la referencia a los formatos digitales como “equiva- lentes funcionales” 56 de los análogos. Sin embargo, los mismos críticos de la declaración también explican la falta de consenso en su adopción Para él, la exigencia del art. 31(2)(a) relacionada con que el acuerdo se dé “entre todas las partes” se satisfaría en el caso de la declaración concertada en cuestión porque la discusión se dio al interior de los foros en los que todas las partes podían participar, por ejemplo, el comité competente y la plenaria, tal como sucedió en la Conferencia que dio lugar al TODA. M. F icsor , Limitaciones y excepciones al derecho de autor en el entorno digital , págs. 58-59. 54 Cfr. S. R icketson , The three-step test, deemed quantities, libraries and closed exceptions , 51. Tanto el art. 9.1 del ADPIC como el art. 1(4) del TODA remiten a los arts. 1 al 21 del Convenio de Berna así como a su Apéndice. 55 Cfr. M. F icsor , Limitaciones y excepciones al derecho de autor en el entorno digital , págs. 57-58. 56 El criterio de “equivalencia funcional” ha hecho carrera en las nuevas leyes sobre comercio electrónico y está basado en el análisis de las funciones que cumple un determinado requisito formal que permita definir si pueden ser cumplidas por un medio electrónico o similar, de manera que a éste último se le pueda considerar su equiva- lente funcional y, por ende, se le reconozca el mismo valor jurídico. Cfr. Guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico , CNUDMI, 1996-1998, núms. 15-18.
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