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EL DERECHO DE AUTOR Y SUS LÍMITES
ser objeto de ellas se encuentran protegidas por medidas tecnológicas. En este caso, si una excepción que ha sido establecida conforme al artículo 13 del Tratado, es decir, el permiso general para consagrar limitaciones con el cumplimiento de las condiciones del “ three-step test ” que deben ser satisfechas, no puede ser efectivamente ejercida en razón de las medidas tecnológicas que protegen la obra, el Estado miembro correspondiente puede adoptar las medidas necesarias para garantizar dicho ejercicio, siempre que el beneficiario tenga acceso legal a dicha interpretación o ejecución. Por supuesto, para permitir el goce cierto de la limitación habría que probar que se trata de un caso especial, que no afecta la explotación normal del producto en cuestión y que no perjudica injustificadamente los intereses legítimos del titular, escenario respecto del cual ya se han dado precedentes judiciales en los que el segundo criterio, el “económico”, ha tenido una especial preponderancia en la decisión final, atrayendo las críticas de diversos sectores que cuestionan la interpretación sesgada del test, tal como se estudiará en los dos últimos capítulos. En la reciente discusión del “Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso”, adoptado el 27 de junio de 2013, dos de las controversias más álgidas, además de las relativas al objeto del Tratado, estuvieron centradas en una propuesta sobre cómo debía ser interpretado el “ three-step test ” y la posibilidad de satisfacer el objeto del tratado mediante excepciones abiertas, tipo fair use . En uno de los primeros borradores presentados a la discusión, los Estados Unidos de Norteamérica propusieron la inclusión de un consi- derando referido al test en donde se insistía en la “flexibilidad” de los tres “criterios” previstos en el artículo 9(2) del Convenio de Berna y 10 del TODA que condicionan el establecimiento de excepciones y limita- ciones 68 . Aunque este llamado a la flexibilidad del test fue acogido en el borrador que siguió discutiendo y en la versión final del Tratado, su lenguaje se matizó con la inclusión —propuesta por la Unión Europea y Japón y posteriormente por México— de un fragmento introductorio en el mismo considerando en el que se reafirman las obligaciones de protección contraídas en los instrumentos internacionales sobre derecho de autor 69 . 68 El considerando propuesto era el siguiente: “ Insistiendo en la importancia, la vitalidad y la flexibilidad de los tres criterios que condicionan el establecimiento de limitaciones y excepciones estipulados en el párr. 2 del art. 9 del Convenio de Berna y en el art. 10 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor […]”. Proyecto de propuesta de Estados Unidos de América, Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Documento OMPI SCCR/20/10 de 10 de junio de 2010. 69 Ver “Documento de trabajo revisado sobre un instrumento internacional relativo a las limitaciones y excepciones para personas con discapacidad visual/personas con
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