LA RAZONABILIDAD EN LA INTERPRETACIÓN DEL “THREE-STEP TEST”
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Es más cierta la influencia del tercer criterio en la determinación del efecto sobre el mercado y sobre el valor de la obra protegida. Como se anotó arriba, entre mayor o más sustancial sea la porción utilizada de la obra protegida, existirán menos probabilidades de probar un fair use en el caso particular. Esto obedece, en último término, a la presunción de que un potencial usuario de la obra protegida dejará de pagar por ella, si en el mercado consigue un buen sustituto, quizás gratis o a un menor costo. Una obra sustituta de la protegida podrá ser el resultado de haber reproducido, o bien un porcentaje importante de la obra original, o bien el “corazón” de dicha obra. Como se afirmó en el salvamento de voto del caso Betamax , quien alega fair use debe demostrar que con su uso no ha impedido que el titular reclame compensación de cualquier otra persona o grupo que hubiera querido pagar por disfrutar de la obra protegida 61 .
E) El “fair use” desde el análisis económico del derecho
En la revisión de los distintos factores de fair use y su incidencia en las decisiones de los jueces se ha podido establecer la preponderancia del factor económico en el resultado final. En este sentido, se puede observar que el cuarto criterio de fair use —el que analiza el efecto del uso en mercado— sobresale sobre los demás, coincidiendo con el real interés de los demandantes en los casos en los que se alega la violación de copyright : la determinación del propósito del uso, de la naturaleza de la obra protegida y de la porción utilizada, sólo será importante en la me- dida en que esos elementos afecten negativamente la comercialización de la obra en cuestión 62 . No es de extrañar, entonces, que se desestime el alegato de fair use en aquellos casos en los que se evidencia un efecto adverso en el mercado, mientras que se declare probada esta defensa en las controversias donde no sea posible verificar dicha afectación comercial. Precisamente, desde la perspectiva del análisis económico del dere- cho 63 , L andes y P osner han propuesto tres categorías o escenarios donde 61 Cfr. Salvamento de voto del juez B lackmun en Sony Corp. v. Universal City Studios , 464 U.S. 417, 1984; A ull , pág. 598. 62 No obstante esta afirmación, L andes y P osner critican la redacción de los criterios de fair use y consideran que sólo el tercer factor —y no al cuarto— tiene real importancia económica aunque también sea confuso su planteamiento. Ver: W. M. L andes y R. A. P osner , The Economic Structure of Intellectual Property Law , pág. 115. 63 Aunque las referencias que aquí se presentan corresponden a la obra de L andes y P osner , es de anotar que el tema ha sido tratado ampliamente por otros autores, dentro de los que cabe resaltar el célebre artículo de W endy G ordon sobre el caso Betamax : W. J. G ordon , “Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors”, vol. 82, Columbia Law Review págs. 1600-1657
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