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EL DERECHO DE AUTOR Y SUS LÍMITES
test previamente consagrado en el Convenio de Berna y en el ADPIC , en la medida en que coincidan las partes que han suscrito unos y otros instrumentos internacionales. En todo caso, también pueden considerarse prácticas ulteriores de las partes que han suscrito tratados en los que se ha consagrado el “ three- step test ”, aquellas que se refieren a su aplicación e interpretación por los órganos judiciales. En efecto, según se podrá observar en el siguiente capítulo, los jueces no sólo se han pronunciado sobre la adecuación al test de las excepciones y limitaciones definidas por las respectivas le- yes, sino que, además, en la mayoría de los casos, les ha correspondido dirimir asuntos concretos mediante la utilización del test como elemento interpretativo de la existencia y alcance de una determinada excepción o limitación. De lo expuesto en los párrafos anteriores se puede afirmar que, al momento de definir la naturaleza del “ three-step test ”, han de tenerse en cuenta (i) las circunstancias que rodearon su origen —que supuso la adopción, por Estados con diversos sistemas jurídicos, de una cláusula con términos abiertos propuesta por un miembro con sistema de common law y copyright —; (ii) los acuerdos interpretativos de los tratados —en particular, la declaración concertada del TODA y sus correspondientes réplicas sobre la posibilidad de ampliar, aplicar o establecer nuevas ex- cepciones en el entorno digital, junto con los llamados a equilibrar los derechos e intereses de autores, titulares y de la sociedad—; y (iii) las prácticas ulteriores de los países que han utilizado el test, por intermedio de sus órganos judiciales, para interpretar el alcance de las excepciones y limitaciones previstas en sus legislaciones y, en varias oportunidades, para extender dicho alcance a las necesidades impuestas por el entorno digital. La consideración de los antedichos elementos permite inferir que el test puede ser designado y utilizado como un mecanismo de razonabi- lidad que permita compatibilizar, en los casos particulares, los distintos derechos que coinciden en el sistema autoral. El hecho de que el “ three-step test ” sea calificado como un meca- nismo de razonabilidad permite, además, reafirmar que se encuentra a concluido: “Así pues, la «práctica ulterior» en sentido amplio [en virtud del art. 32] abarca toda aplicación del tratado por una o varias partes. Puede adoptar diversas formas. Ese «comportamiento observado por una o más partes en la aplicación del tratado», en particular, puede consistir en una aplicación directa del tratado en cuestión, un comportamiento que es atribuible a un Estado parte como aplicación del tratado o una declaración o un pronunciamiento judicial sobre la interpretación o aplicación del tratado. Tal comportamiento puede comprender declaraciones oficiales sobre el sentido del tratado, protestas por su no ejecución o una aceptación tácita de las declaraciones o actos de otras partes”. ILC Report, A/68/10, 2013, Cap. IV, págs. 43-44.
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