LA FORMA COMO HAN SIDO INTEPRETADAS LAS CONDICIONES DEL TEST
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Por su parte, K ur ha llamado la atención sobre cómo la interpre- tación del primer paso puede anticipar la aplicación del resto del test, comoquiera que en los casos decididos en el seno de la OMC se le habría reconocido especial importancia a este etapa, convirtiéndola en el “test esencial”. Teniendo en cuenta lo anterior, la autora ha propuesto que las consideraciones de política pública no sean excluidas de la deliberación que se haga en el contexto del primer criterio 28 . Sin embargo, la necesidad de una interpretación cualitativa del primer criterio ha sido controvertida por G insburg , para quien, aun cuando son escasos los antecedentes referidos a la redacción de esta condición, no es evidente o seguro que los redactores quisieran incorporar una justifica- ción política o de política en el primer paso. De hecho, los antecedentes de la segunda condición referida a la “normal explotación” de la obra sugerirían que el paso “determinados casos especiales” no implica una dimensión cualitativa o normativa 29 . Para la profesora de la Universidad de Columbia, es importante tener en cuenta que el análisis a la luz del test es escalonado, por lo que si se supera el primer paso, en los siguientes se hará otra revisión en la que si puedan estar incluidos los objetivos de política pública. Para ella, el examen normativo (de valores, políticas y principios implícitos) debe hacerse en los pasos dos y tres en lugar de hacerlo en el primero, como lo había sugerido R icketson 30 . primer criterio fue más una respuesta a la segunda condición del test. Finalmente, para S enftleben la interpretación del primer criterio con una perspectiva cualitativa plantea también la cuestión de la interacción de éste con la tercera condición del test en la que se deben evaluar los legítimos intereses del autor. Así, mientras que el primer criterio ayuda a determinar la existencia de un interés que pueda competir con el del autor, el tercero está llamado a controlar el contenido del proceso de ponderación de los inte- reses involucrados: M. S enftleben , Copyright, limitations and the three-step test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law , págs. 144, 153. 28 Cfr. A. K ur , “Of Oceans, Islands, and Inland Water. How Much Room for Ex- ceptions and Limitations under the Three Step-Test?”, pág. 24. En un sentido similar, K oelman considera que el interés público está incorporado en el test cuando, a la luz del primer paso, la excepción debe contribuir con objetivos de política pública: K. J. K oelman , “Fixing the Three-Step Test”, pág. 409. 29 Según lo explicó el Panel, el segundo paso fue entendido como una herramienta para acomodar las excepciones que ya existían al tiempo de la reforma del art. 9° en Estocolmo que, se alegaba, defendían determinados intereses públicos. 30 Un argumento adicional de G insburg para excluir las consideraciones cualitativas del primer paso es que en las actas de las reuniones de 1967 (Estocolmo) y 1971 (París) que introdujeron el test de Berna no se excluyeron claramente las excepciones “dema- gógicas” ( pork barrel-type ) —siempre que ellas fueran suficientemente discretas—, además de que hubiese sido inapropiado para la OMC condenar concesiones nacionales
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