LA FORMA COMO HAN SIDO INTEPRETADAS LAS CONDICIONES DEL TEST
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que el pleno uso de un derecho exclusivo” 43 . La perspectiva empírica había sido de algún modo planteada por el demandado (Estados Unidos) cuando afirmó que aquello que debía ser objeto de examen en este punto era si se podía establecer la existencia de segmentos del mercado en los que el titular pudiera esperar “normalmente” explotar la obra protegida, pero en los que no pudiera hacerlo efectivamente en razón de que una determinada excepción se lo impidiera. En este sentido, no formarían parte de la “explotación normal” aquellos usos por los cuales el titular no esperaría normalmente recibir una contraprestación 44 . Esta postura empírica —acogida parcialmente por el Panel en su informe 45 — ha sido criticada por los comentaristas del test, incluso antes de que el caso ventilado ante la OMC comenzara a ser objeto de debate público. En efecto, G oldstein había advertido sobre la “circularidad obvia” que afecta este segundo criterio del test si se tiene en cuenta que los autores han explotado tradicionalmente (“normalmente”) sus obras sólo en aquellos mercados o segmentos en que están seguros de ostentar derechos (por lo que los mercados para los usos exceptuados estarían por fuera de la explotación normal). En consecuencia, ampliar una ex- cepción implicaría reducir el “mercado normal”, mientras que ampliar la definición de “mercado normal” significaría reducir el campo de la excepción 46 . Por su parte, R icketson considera que la cuestión puede ser mejor enfocada si el análisis parte del supuesto de que el titular tiene la capacidad de ejercer la totalidad de los derechos sobre su obra (“ in full ”) sin que pueda verse inhibido a hacerlo por la presencia de una excepción, 43 Caso Música en pequeños establecimientos en EE.UU. § 6.167. Sobre este punto citó el ejemplo de las fotocopias que utilizó el comité correspondiente en la Conferencia de Estocolmo y que fue mencionado en el capítulo anterior. 44 Ibid., § 6.177. 45 Sobre lo argumentado por Estados Unidos el Panel afirmó que “[a] nuestro parecer, este criterio parece reflejar el aspecto empírico o cuantitativo de la connotación de «normal», en el sentido de «regular, usual, típico u ordinario». En consecuencia, podemos aceptar este planteamiento de Estados Unidos, pero sólo para el aspecto em- pírico o cuantitativo de la connotación” por lo que anticipó que conjugaría este sentido con aquel más “normativo”. Ibid., § 6.178. 46 P. G oldstein , International Copyright: Principles, Law, and Practice , New York, Oxford University Press, 2001, págs. 295-296. Este análisis de G oldstein es citado, entre otros, por S. R icketson , The three-step test, deemed quantities, libraries and closed exceptions , pág. 32; J. C. G insburg , “Toward Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and the ‘Three-Step Test’ for Copyright Exceptions”, pág. 13; M. S enftleben , Copyright, limitations and the three-step test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law , pág. 172. Otra crítica a la circularidad se encuentra en: K. J. K oelman , “Fixing the Three-Step Test”, pág. 408.
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