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EL DERECHO DE AUTOR Y SUS LÍMITES
por lo que habría que preguntar simplemente si un determinado uso es uno de esos que el titular ordinaria o razonablemente buscaría explotar. Esto implicaría revisar cuál es el escenario presente y desestimar formas potenciales de explotación que pudiesen surgir en el futuro, que en todo caso serían tenidas en cuenta desde la perspectiva normativa 47 . La interpretación de R icketson , sin embargo, ha sido criticada por S enftleben , quien considera que adolece de la misma circularidad lógica denunciada por G oldstein y por el propio R icketson . Para S enftleben , desde esta perspectiva se entendería por qué Estados Unidos habría afir- mado —en el caso ventilado ante la OMC— que la excepción que era objeto de discusión se había previsto varios años atrás y que, por ello, los titulares no esperaban una remuneración por esa forma de explotación (pues sabían que estaba exceptuada) 48 . Además, una dificultad respecto de este enfoque consistiría en que habría necesidad de acudir a antecedentes históricos sobre los cuales no es fácil obtener datos para saber si, en una determinada época, antes de ser establecida la respectiva limitación, se explotaba normalmente ese uso. Lo anterior, sumado a que en el derecho comparado no se encuentra sustento a esta perspectiva, lleva a S enftleben a concluir que el enfoque empírico de R icketson debe ser desestimado y adoptar mejor uno de carácter normativo 49 . 47 Cfr. S. R icketson , The three-step test, deemed quantities, libraries and closed exceptions , pág. 32. 48 M. S enftleben , Copyright, limitations and the three-step test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law , pág. 172. Ver además, Caso Música en pequeños establecimientos en EE.UU , anexo 2.1 y respuesta del panel en §§ 6.190, §§ 6.196 y §§ 6.198. 49 Cfr. M. S enftleben , Copyright, limitations and the three-step test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law , pág. 176. En su análisis, S enftleben también hace referencia a una variación del enfoque empírico propuesto por B ornkamm , desde la perspectiva histórica. B ornkamm sostiene, después de estudiar los comentarios de U lmer , que la afectación de la normal explotación sólo se debe analizar a la luz de los medios tradicionales de explotación, es decir, los existentes para la época de la adopción del test en 1967, particularmente la impresión en papel. Por lo tanto, los perjuicios que puedan causar las fotocopias (que aún no era un medio tradicional) sólo se deberían analizar en el tercer paso y no en el segundo, lo que tendría la ventaja de definir una clara línea de separación entre tales pasos dos y tres. Sin embargo, S enft - leben critica esta perspectiva porque con las nuevas tecnologías, la segunda condición tendería a desaparecer en la medida que desaparecieran también los medios tradicionales de explotación, además de que se protegería más a aquellos autores que publiquen por medios análogos por encima de aquellos que lo hagan por medios digitales. Para el autor, el test debe ser interpretado para darle significado a cada uno de los criterios, aunque deba dársele una interpretación adecuada al segundo paso, para que no se le considere la piedra angular del test. Véase págs. 169-171.
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