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EL DERECHO DE AUTOR Y SUS LÍMITES
des comerciales importantes o apreciables” 54 . Para el Panel, el examen antedicho supondría evaluar los efectos reales y potenciales que se des- prenderían de las condiciones comerciales y tecnológicas imperantes en un determinado mercado tanto en la actualidad como en un futuro próximo. De ahí que, como ya lo había anticipado, el de normalidad en la explotación debiera apreciarse como un concepto dinámico que podría evolucionar en la medida en que se evidenciara el progreso tecnológico o se cambiaran las preferencias de los usuarios. El mismo Panel reco- noció que esta interpretación, que supone considerar los efectos reales y potenciales de una determinada excepción o limitación, era compatible con otros criterios de interpretación que habían sido desarrollados en otros casos solucionados en el contexto de la OMC 55 .
4. E l debate sobre el enfoque normativo del segundo criterio
Tanto F icsor como S enftleben se han mostrado de acuerdo con el enfoque normativo que tuvo en cuenta el Panel para interpretar el concep- to de explotación normal, además de que han validado la utilización de los antecedentes de la negociación del Convenio de Berna para lograr el entendimiento de la disposición examinada 56 . En todo caso, este último elabora un poco más su estudio en este punto, valiéndose de elementos de análisis económico, para afirmar que debe realizarse una cuidadosa evaluación del mercado de las distintas categorías de obras para definir el impacto que tendría sobre él la creación de una determinada excepción o limitación. En su opinión, una limitación sólo afectaría la explotación normal de la obra si impide sustancialmente su comercialización pro- medio, privando a los autores de una fuente principal de ingresos. Si esto sucede, se interferiría el núcleo económico del derecho de autor y la excepción correspondiente no superaría el segundo paso 57 . 54 Ibid. § 6.183. 55 Ibid. §§ 6.185, §§ 6.187. Con lo anterior concluyó, para el caso particular objeto de estudio que “las prácticas de otorgamiento de licencias de las organizaciones de administración colectiva en un determinado mercado y en un determinado momento no definen las normas mínimas de protección con arreglo al Acuerdo sobre los ADPIC que deben aplicarse con arreglo a la legislación nacional” (§ 6.198). 56 Cfr. M. F icsor , “How much of what? The “three-step test” and its application in two recent WTO dispute settlement cases”, pág. 230; M. S enftleben , Copyright, limitations and the three-step test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law , págs. 177-179. 57 La interpretación que hace S enftleben del segundo criterio del “ three-step test ” se sustenta en distintos elementos de análisis económico. A partir de ellos, el autor holandés ha propuesto que el segundo paso se interprete de la siguiente manera: (i) el
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