LA FORMA COMO HAN SIDO INTEPRETADAS LAS CONDICIONES DEL TEST
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Sin embargo, se ha criticado el enfoque del Panel —y de los co- mentaristas que, como S enftleben , lo han avalado— pues, aun cuando se anunció “normativo”, se centró principalmente en los efectos econó- micos de las excepciones y dejó de lado otros elementos no económicos con mayor connotación normativa 58 . Así, G insburg considera que el caso discutido en la OMC no implicó dificultades “normativas” significativas, ya que la excepción “demagógica” ( pork-barrel type) en cuestión no se refería a libertad de expresión, enseñanza u otras actividades creativas que usualmente son el objeto de las excepciones al derecho de autor. De ahí que considere que la ausencia de un problema genuinamente normativo pueda conducir a simplificar el análisis de la decisión del Panel y de otras decisiones 59 . G insburg sostiene que el enfoque predominantemente eco- conflicto con la normal explotación de la obra se presenta si los autores son privados de un mercado actual o potencial de importancia considerable económica y práctica; (ii) el círculo de esos mercados actuales o potenciales se encuentra exclusivamente constituido por aquellas posibilidades de mercadear una obra que constituyen típicamente una fuente principal de ingresos del titular y que, por lo tanto, pertenecen al núcleo económico de sus derechos exclusivos; (iii) para determinar estas fuentes principales de ingresos, se debe tener en cuenta la comercialización promedio de obras en la categoría afectada en lugar de enfocarse en el sistema internacional de derechos exclusivos con todas sus inconsistencias. Teniendo en cuenta lo anterior, para S enftleben la afectación de la explotación normal de la obra se presenta cuando los autores o titulares son privados de una fuente principal de ingresos, actual o potencial, fuente que, en todo caso, debe tener un peso relevante dentro de la comercialización promedio de las obras pertene- cientes a la categoría respectiva. Cfr. M. S enftleben , Copyright, limitations and the three-step test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law , págs. 193-194. La propuesta de S enftleben ha sido criticada por K oelman , quien se ha preguntado cómo una manera futura y potencial de comercializar una obra puede ser calificada como típica. Según este autor, aquí también se correría el riesgo de circularidad si se intenta identificar “normal” con “típico”: K. J. K oelman , “Fixing the Three-Step Test”, nota 16. 58 Ver, por ejemplo, A. L ucas y P. C ámara , “Por una interpretación razonable de la regla de los tres pasos”, pág. 28; S. R icketson , The three-step test, deemed quantities, libraries and closed exceptions , pág. 32; C. G eiger , “Implementing an International Instrument for Interpreting Copyright Limitations and Exceptions”, pág. 635; J. C. G insburg , “Toward Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and the ‘Three-Step Test’ for Copyright Exceptions”, pág. 14 (quien opina que el análisis del Panel en este punto parece más una instrucción para prever lo que va a ser la situación empírica que una explicación de lo que el mercado del titular debería cubrir). 59 Para la profesora de la Universidad de Columbia, aunque pueda afirmarse que cualquier explotación económicamente importante que el titular pueda ejercer —o esté en capacidad de hacerlo— entra dentro del alcance de “explotación normal”, con ese enfoque se correría el riesgo de que usos que tradicionalmente han sido considerados privilegiados y exceptuados —como educación y parodia— puedan ser calificados
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