232
EL DERECHO DE AUTOR Y SUS LÍMITES
nómico utilizado por el Panel para analizar el segundo paso puede ser útil a la hora de analizar fallas del mercado y excepciones con motivaciones económicas similares, pero incluso en ese caso sería exagerado excluir totalmente la excepción sin permitir antes su revisión a la luz del tercer paso, que está llamado a conciliar los intereses en juego 60 . Por su parte, R icketson , que en principio había analizado el segundo criterio desde una perspectiva eminentemente empírica, ha criticado el hecho de que el Panel hubiera utilizado el término “normativo” para re- ferirse al enfoque que utilizó en su informe para determinar cuándo una explotación es “normal”, porque se trató más de un análisis económico que del examen de la forma como algo “debería ser” dentro del alcan- ce del control del titular 61 . Sin dejar de lado la referencia a elementos económicos —principalmente los de competencia y mercado— que utilizó el Panel en su informe, el profesor australiano ha indagado un explotaciones normales, asumiendo que los titulares pudieran desarrollar un método de bajo costo para cobrar por tales usos. En su opinión, en este caso no sería suficiente alegar que el interés de cobrar por dichos usos sería objeto de evaluación en el tercer paso porque, tal como se ha dicho que funciona el test, no se podría pasar a dicha etapa si no se hubiera superado previamente la segunda. De aquí que considere de la mayor importancia tener en cuenta el contexto fáctico de la decisión del Panel, cuando quiera que se vayan a analizar sus efectos. Así, si se presentara una controversia que requiriera el examen de una excepción relacionada con la libertad de expresión o el derecho a la educación, se debería estudiar si, tratándose de un asunto “normativo” habría “mercado” y espacio para la crítica y otros usos similares, y si ellos deberían ser controlados por el titular también J. C. G insburg , “Toward Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and the ‘Three-Step Test’ for Copyright Exceptions”, págs. 13-14. 60 Ibid., pág. 14. La autora propone el ejemplo de la copia privada: el impacto mínimo y la imposibilidad práctica de controlarla sustentó históricamente la excepción, pero hoy la tecnología ha desvirtuado las dos motivaciones. Si esas fueran las únicas justificaciones, afirma ella, se podría caer en la tentación de concluir que las excepcio- nes de copia privada hoy afectan la normal explotación de la obra. Y al existir dicho conflicto con la explotación normal, bajo el “ three-step test”, no existirían excepciones de copia privada, aunque los efectos adversos sobre las obras pudieran ser mitigados mediante el uso de licencias obligatorias. Concluye la autora estadounidense que si, por el contrario, existiera también una motivación no económica para esta excepción sería necesario desarrollar la descuidada dimensión normativa de lo que se entiende por explotación normal. Por su parte, K oelman ha manifestado su acuerdo con la propuesta de G insburg de hacer un verdadero examen normativo cuando se aplique el segundo paso, de manera tal que se puedan considerar otros intereses en juego: K. J. K oelman , “Fixing the Three-Step Test”, pág. 411. 61 S. R icketson , The three-step test, deemed quantities, libraries and closed exceptions , pág. 32.
Made with FlippingBook. PDF to flipbook with ease