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EL DERECHO DE AUTOR Y SUS LÍMITES
Como se señaló en el acápite correspondiente al primer criterio del test, los casos resueltos en Argentina, más que referirse al “ three-step test ”, han acudido a los factores del fair use estadounidense para definir la procedencia de determinadas excepciones al derecho de autor. De ahí que en la jurisprudencia de dicho país no sea posible encontrar decisiones en las que se realice un examen profundo del segundo criterio de test, aunque si se le nombre en algunas decisiones como elemento de ponde- ración del fair use que se propone como herramienta de interpretación. Esto es particularmente evidente en aquellos casos en los que se utilizó como fuente la obra de E mery — Propiedad intelectual — para explicar la naturaleza de las utilizaciones libres y gratuitas 88 . En Colombia, el caso Vélez Murillo evidenció una aparente utili- zación del enfoque normativo-económico, aunque para desestimarlo. En efecto, para analizar si el servicio de conversión (y copiado) de LP (Long Play) y casetes a discos compactos suponía afectar la explotación normal de las obras correspondientes, la Corte Suprema de Justicia con- sideró que la conducta no estaba “dirigida” a atentar contra la normal explotación de la obra porque “no multiplicaba en grandes cantidades la música fijada” en soportes obsoletos. Como se puede observar, la Corte introdujo un elemento subjetivo en la aplicación del test cuando examinó si el propósito de la conducta era afectar la explotación de la obra 89 . La respuesta, sin embargo, se fundamentó en establecer que las copias no se producían en “grandes cantidades” por lo que, en opinión de la Corte, no se presentaba una amenaza a la actividad económica de los titulares. Nuevamente, como había ocurrido en el caso Mulholland Drive , el “aná- lisis económico” de la Corte no estuvo acompañado de verificaciones profesionales o dictámenes periciales de expertos que lo sustentaran, sino que parecería desprenderse de una afirmación de sentido común. El caso Vélez Murillo influyó en una decisión posterior del mismo tribunal colombiano en que se examinó la conducta de un vendedor de 88 Ver, por ejemplo: Caso Televisión Registrada - Casación .; Caso Ilustración de rotura de ligamentos ; Caso Diego Guebel . 89 Se ha criticado también el que la Corte hubiese examinado el ánimo de lucro (o su falta) en este caso, cuando en la ley colombiana no se contempla este elemento dentro de los que deben ser evaluados para determinar la procedencia de una excepción: A. J aramillo M ejía , “Desafortunado fallo de la Corte Suprema de Justicia: una inade- cuada interpretación del sistema de limitaciones y excepciones al derecho de autor,” Boletín ODAI Reporta (2008). Sobre este punto, es importante aclarar que la cuestión decidida por la Corte era de carácter penal, por lo que se explica la importancia que se le atribuyó a la conducta del implicado.
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