LA FORMA COMO HAN SIDO INTEPRETADAS LAS CONDICIONES DEL TEST
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S enftleben , por su parte, ha criticado la postura de F icsor que defiende la perspectiva de los intereses legales y llama la atención sobre una eventual tautología entre los dos principales elementos del tercer criterio (justificación y legitimidad). Para el autor holandés, es cuestionable identificar los intereses legítimos con los intereses legales. S enftleben opina que, si ese hubiese sido el deseo de los redactores del test, se hubiera hecho referencia a los derechos de los autores y no a sus legítimos intereses, por lo que afirma que el enfoque positivista debe ser rechazado y adoptar el normativo, en el sentido que la legitimidad de los intereses depende de que estén soportados en políticas públicas u otras normas sociales 107 . G insburg , por otro lado, después de llamar la atención sobre el poco análisis que se ha hecho de la cuestión de la legitimidad en el contexto del “ three-step test ”, advierte que las mismas preocupaciones normati- vas que se han predicado respecto de la explotación normal de la obra, deberían informar igualmente el análisis relativo a la legitimidad de los intereses. En su parecer, los “objetivos generales del derecho de autor” ciertamente incluyen la preocupación por la creatividad de los segundos autores o autores derivados. De aquí se desprendería la ilegitimidad del interés de un autor que pretendiera silenciar la crítica. Para la profeso- la condición que inicialmente se propuso al Comité Gubernamental de Expertos (que la excepción no fuera “contraria a los intereses legítimos del autor”) estaría más acorde con el significado del término legítimo que le reconoce su alcance normativo no jurídico o no legal ( non-legal ). En todo caso, de acuerdo con esta postura, en la propuesta del Reino Unido parece haberse hecho referencia a la primera de las acepciones menciona- das por el Panel, es decir, a intereses meramente legales, por lo que esa habría sido la causa para añadir la expresión “ not unreasonably ” (“no injustificado”) a los perjuicios que podían causarse a tales intereses: M. F icsor , “How much of what? The “three-step test” and its application in two recent WTO dispute settlement cases”, págs. 141-147. 107 En este sentido, es evidente que en el derecho de autor se pueden encontrar distintas políticas subyacentes. Para S enftleben , el principal objetivo del sistema autoralista es la promoción de la diversidad cultural, de la que se desprenden otras justificaciones, como la protección de las obras, los argumentos de derecho natural y el fomento de la libertad de expresión. De acuerdo con lo anterior, la cuestión crucial que habría que analizar entonces en la interpretación del tercer criterio sería determinar si los intereses económicos y no económicos del autor están justificados a la luz de los fundamentos de protección del derecho de autor. Si ello fuera así, sus intereses serían legítimos, si no, serían ilegítimos e irrelevantes para el test de proporcionalidad inmerso en este criterio. Para determinar esto de una manera correcta, S enftleben considera que se puede invocar un principio comúnmente asociado al juicio de proporcionalidad, esto es, el principio de adecuación que exige que la medida en cuestión sea adecuada para la realización del fin perseguido o del objetivo propuesto M. S enftleben , Copyright, limitations and the three-step test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law , págs. 229-231.
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