LA NATURALEZA MIXTA DEL DERECHO DE AUTOR DESDE LA PERSPECTIVA DEL BIEN COMÚN 55
que, además, está facultado para ejercer un haz de derechos para su mejor aprovechamiento. De ello se desprende la posibilidad de calificar como “subjetivo” 43 al derecho del autor, en tanto este consiste principalmente en la facultad o poder jurídico 44 que tiene el autor de reproducir, divulgar o transformar su obra, y de oponerse a que otros ejerzan estas facultades que el ostenta de forma exclusiva, como en una especie de propiedad 45 . El carácter subjetivo del derecho del autor está además justificado en la manera como, históricamente, ha estado consagrada su medida positiva, incluida su denominación legal que hace referencia al sujeto que tiene una cierta facultad sobre su obra (sistema latino-germánico de derecho de autor) o a un derecho o facultad de reproducir ( copyright ). En todo caso, este derecho subjetivo no es una forma distinta de ser derecho, ya que esa facultad de reproducir, comunicar y transformar es también una cosa justa, una res incorporal, que constituye el mismo derecho y no simplemente su objeto 46 . En realidad, se le denomina subjetivo por razones históricas, pero ello no debe hacer perder de vista que este es un modo de referirse a la cosa justa que, mirada integralmente, incluye también a las obligaciones hacia el bien común. 43 En general, se ha calificado al derecho de autor como subjetivo o como un conjunto de facultades. Ver, por ejemplo: D. L ipszyc , Derecho de autor y derechos conexos , págs. 151-154, se refiere siempre a facultades; L. M. G uibault , Copyright Limitations and Contracts. An Analysis of the Contractual Overridability of Limitations on Copyright , págs. 91-93; E. R engifo , Propiedad intelectual: el moderno derecho de autor , págs. 49-51; C. C olombet , Propriété littéraire et artistique et droit voisins , págs. 109 y ss.; R. A ntequera P arilli , “Los límites del derecho subjetivo y del derecho de autor” en C. R ogel V ide (ed.), Los límites del derecho de autor , Madrid, Reus, 2006, págs. 7-82, esp. 8-9; J. de O liveira A scensão , “Os limites dos limites. A teoria dos três passos. A tensão entre os limites do direito e as medidas tecnológicas e outras relativas à informação e a gestão dos direitos” en C. R ogel V ide (ed.), Los límites del derecho de autor , Madrid, Reus, 2006, págs. 83-108, 82, 84. 44 Afirma M assini , que “resulta legítimo, según las reglas de metonimia, llamar a una facultad con el nombre originariamente propio de su objeto; por lo tanto, si al obrar justo le compete en propiedad el nombre ‘derecho’, aparece como autorizado designar con el mismo término a la facultad o poder del sujeto que lo tiene como contenido”. C. I. M assini , Filosofía del derecho , t. i , 2 a ed., Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2005, pág. 81. 45 Para K alinowski , en todo caso, el derecho subjetivo de propiedad sería un derecho relativo, ya que se desprende de principios naturales de permisión bilateral, referida a actos moralmente indiferentes. Según el autor, la ley humana también crea derechos subjetivos y estos serán siempre relativos, pudiéndose modificar o abrogar: G. K alinowski , Concepto, fundamento y concreción del derecho , Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1982, pág. 33. 46 Cfr. J. H ervada , ¿Qué es el derecho? , págs. 60-61.
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