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EL DERECHO DE AUTOR Y SUS LÍMITES
Tanto aquellos que le atribuyen el carácter de derecho al fair use (“ fair use rights ”), como los que lo niegan, se apoyan en las normas de derecho positivo sobre la materia y rara vez en argumentos meta-legales. Así, quienes afirman la existencia de un derecho de los usuarios a utilizar las obras protegidas mediante fair use , sustentan su posición en cómo está redactada la cláusula de propiedad intelectual en la Constitución, la cual daría a entender que el fin principal que se busca mediante la protección de las creaciones es la promoción de la ciencia y el conoci- miento, por lo que el usuario tendría el derecho de utilizar la obra en la medida que con ello se estaría contribuyendo con el progreso social. A este argumento le adicionan la importancia y, en ocasiones, prevalencia sobre el copyright de otros derechos consagrados en las enmiendas de la Constitución, tales como la libertad de expresión y la educación. Por su parte, los detractores del carácter de derecho del fair use , consideran que tanto los precedentes judiciales como las disposiciones legales que lo consagran nunca lo califican como derecho y que, en cambio, se refieren a él como un mero mecanismo de defensa ( affirmative defense ) 24 . Sin embargo, entre los estudiosos del copyright ha hecho carrera el término privilegio ( privilege ) o libertad jurídica para calificar al fair use y las demás limitaciones relacionadas 25 . El concepto de libertad jurídica o privilegio, que no se debe confundir con el sistema de explotación de obras que imperaba con anterioridad al Estatuto de la reina Ana, fue planteado por H ohfeld en los primeros años del siglo xx 26 y ha sido ampliamente utilizado en la teoría jurídica estadounidense desde entonces 27 . En efecto, H ohfeld criticó el uso indiscriminado del término “derecho” ( right , término equivalente a lo que se entiende por derecho subjetivo en el derecho continental) para referirse a distintas realidades jurídicas, por lo que propuso una clasifica- ción sustentada en lo que él denominó opuestos y correlativos jurídicos, sintetizado en un esquema como sigue 28 : 24 Cfr. Harper & Row v. Nation Enterprises , 471 U.S. 539 (1985); Campbell v. Acuff-Rose Music , 510 U.S. 569 (1994). 25 Cfr. G. D avies , Copyright and the Public Interest , pág. 283. 26 Ver W. N. H ohfeld , “Some fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning”, Yale Law Journal 23, 1913, págs. 16-59. 27 Ver, por ejemplo: K. W. S aunders , “A Formal Analysis of Holfedian Relations”, Akron Law Review 23, 1990, págs. 465-506. El autor menciona algunos de los análisis más relevantes que se han hecho sobre la terminología definida por H ohfeld y presenta una propuesta lógica que, sugiere, podría incluso alimentar programas de inteligencia artificial sobre la materia. 28 W. N. H ohfeld , “Some fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning”, pág. 30.
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