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ECONOMIE
FINANCES NEWS HEBDO
JEUDI 17 JUIN 2021
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sur des «faits» à caractère frauduleux (dis- poser des biens de la société comme des siens, tenir une comptabilité fictive, avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’ac- tif, etc.). Cette procédure a été notamment très médiatisée à l’occasion de l’affaire de la Samir, puisqu’elle a permis de saisir tous les biens des dirigeants et administrateurs pour désintéresser les créanciers de la société liquidée. F.N.H. : Peut-on affirmer à raison que la faute de gestion est une notion complexe ? N. G. : La faute de gestion est en effet une notion complexe à plusieurs égards. Tout d’abord, de par son caractère hybride. Comme son nom l’indique, elle est au croi- sement du domaine du droit en ce qui concerne «la faute», et de celui de la comp- tabilité et de la finance pour ce qui est de la «gestion». En outre, elle n’est pas définie dans les textes; son appréciation est dévo- lue au pouvoir discrétionnaire des magis- trats qui ont toute latitude pour exercer leur contrôle avec l’incertitude liée à l’aléa judiciaire. Ses contours sont appréciés au cas par cas, ce qui en fait une notion mou- vante et difficile à appréhender. D’autant plus qu’elle peut concerner une large palette d’actes ou d’omissions, qui vont de la simple irrégularité ou négligence à la fraude carac- térisée. Elle est généralement définie par les juristes comme tout manquement aux règles qui définissent le comportement d’un mandataire social normalement scrupuleux et diligent. Le dispositif prévu par le Code de commerce est néanmoins difficile à mettre en œuvre dans la pratique, car cela suppose la réalisation cumulative des conditions citées en réponse à votre première ques- tion. Le lien de causalité direct entre la faute commise par le dirigeant et l’insuffisance d’actifs de la société rend particulièrement étroite la possibilité de mise en jeu de cette responsabilité. Les défaillances d’entreprise sont en effet rarement dues à une seule décision ou action, elles sont le plus souvent la résultante de plusieurs phénomènes pré- judiciables : concurrence déloyale, créances impayées, conjoncture économique défavo- rable, mouvement social prolongé, lui-même induit par des problématiques diverses, etc. Et puis, disons-le, les dirigeants qui seraient susceptibles d’encourir cette sanction, ne disposent pas le plus souvent d’un patri- moine personnel justifiant de déclencher la procédure en comblement de passif. Quant à la petite frange de chefs d’entreprises malhonnêtes, ils organisent généralement
Les éventuelles fautes de gestion commises cette dernière année et demi ne seront dans tous les cas révélées que dans plusieurs mois ou années.
éléments susceptibles de prévenir au maximum les risques relatifs à la faute de gestion d’un dirigeant de SA ? N. G. : Selon les dispositions de notre droit civil, le dirigeant doit répondre à une triple obligation : compétence, diligence et bonne foi. Cela est résumé par le principe de ges- tion «en bon père de famille», héritage désuet du Code civil napoléonien, que l’article 903 du DOC transcrit en évoquant « une gestion diligente, attentive, scrupuleuse, conforme au mandat et aux instructions spéciales et ne faisant omission d’aucun usage dans les affaires ». Prévenir une faute de gestion suppose de respecter des éléments de bon sens propres à une saine gouvernance : un chef d’entreprise, comme tout organe de direction, doit assumer un mandat effectif, se tenir informé des lois et règlements, et de tout élément comptable ou financier et exercer pleinement ses fonctions en exécu- tant chaque mission et instruction de son mandat. Être accompagné par un conseiller fiscal et juridique notamment et par tout appui technique nécessaire à son activité. Il devra par ailleurs nouer un dialogue régulier et transparent avec son commissaire aux comptes et son auditeur, qui sont les vigies interne et externe lui permettant de déceler et corriger les risques inhérents à la gestion d’un mandat social et affectant l’intérêt de la société. Sans omettre une relation loyale et res- pectueuse des bonnes règles envers ses actionnaires, ses salariés et créanciers. Les délégations de pouvoir nécessitent de ce fait une attention toute particulière. Une assurance en responsabilité civile couvrant les risques liés à la gestion peut être envisa-
leur insolvabilité. Les effets néfastes de ce texte semblent créer ainsi un a priori négatif qui contribue à bloquer tout mana- gement audacieux, sans pour autant freiner les défaillances d’entreprise ni permettre de désintéresser les créanciers des sociétés liquidées. F.N.H. : Selon vous, le contexte actuel particulièrement difficile pour les entreprises évoluant dans certains secteurs a-t-il favorisé la hausse des mises en cause des dirigeants de SA pour faute de gestion ? N. G. : Nous ne sommes pas au bout de la crise Covid-19, mais à ce jour, il semblerait que la vague des faillites annoncées n’ait pas eu lieu dans les proportions attendues. Cela étant, ce premier constat ne vise que les sociétés ayant franchi la porte du tribu- nal pour une procédure de sauvegarde, un redressement ou une liquidation judiciaire. Car la cessation d’activité et fermeture offi- cieuse d’entreprises zombies ou déficitaires chroniques ne sont pas concernées par la faute de gestion telle que l’organisent nos textes. Les éventuelles fautes de gestion commises cette dernière année et demi ne seront, dans tous les cas, révélées que dans plusieurs mois ou années, étant donné le décalage entre la décision managériale incriminée, la cessation de paiement qui en découlerait, et le processus judiciaire très long du redressement ou de la liquidation. Il est donc trop tôt pour poser une évaluation de l’impact de la crise covid-19 sur la mise en cause éventuelle de la responsabilité patrimoniale des dirigeants.
Un chef d’entreprise, comme tout organe de direction, doit assumer un mandat effec- tif, se tenir informé des lois et règle- ments, et de tout élément comptable ou financier.
F.N.H. : Quels sont les principaux
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