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ECONOMIE
JEUDI 12 MAI 2022 FINANCES NEWS HEBDO
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telle qu’aménagée par l’art 588, ne tient que tant que l’entreprise, en dépit de ses diffi- cultés, respecte ses engagements contrac- tuels, tels que résultant du marché public, à la fois en termes de délais et de conformité au CPS (cahier des prescriptions spéciales).
F.N.H. : Que faire si l’entreprise ne veut plus continuer l’exécution du marché ? S.E.H.S. : Rappelons que le régime aménagé par l’art 588 est un régime optionnel mis entre les mains du syn- dic. Le syndic sélectionne les contrats essentiels pour la continuité de l’acti- vité de l’entreprise en difficulté, et ne maintient que ceux qui remplissent cette fonction. Il s’ensuit qu’il peut
«Aucune résiliation ou interruption d’un marché public ne peut résulter du simple fait de l’ou- verture d’une procé- dure collective».
choisir de ne pas faire jouer l’option et décider de ne pas continuer l’exécution du marché. Dans cette hypothèse, le marché sera résilié, le maître d’ouvrage devra orga- niser un nouvel appel d’offres afin de veiller à l’exécution de la partie non achevée avec un nouveau prestataire. Cette hypothèse va générer un surcoût ainsi qu’un retard dans l’exécution du marché public. Or, juridiquement, la cessation de paiement ne constitue pas un cas de force majeure. La responsabilité contractuelle de l’entre- prise en difficulté demeure donc entière. Le maître d’ouvrage peut par conséquent réclamer des dommages intérêts à hauteur de la perte subie et du surcoût supporté, eu égard à l’interruption du marché. Afin de donner plus d’efficacité à sa posi- tion, il dispose d’un redoutable outil juri- dique : la caution définitive constituée par l’entreprise adjudicataire. Il peut utiliser cette caution pour récupérer les avances qu’il a pu consentir à l’entreprise. De même, il peut imputer les dommages & intérêts potentiels de manière anticipée, avant même qu’il ne soit statué dessus par le tri- bunal. (Art 588 C.Cce) La situation n’est donc pas totalement compromise. Certes, le fait de se retrouver au cours de l’exécution d’un marché public face à une entreprise en cessation de paie- ment, génère des risques majorés pour le maître d’ouvrage, mais il dispose d’outils juridiques qui, correctement utilisés, sont en mesure de lui permettre de protéger ses intérêts de manière optimale. L’occasion d’insister sur l’importance pour les orga- nismes publics de se doter de juristes com- pétents et experts dans leurs domaines. Les hautes compétences juridiques sont devenues absolument incontournables, à une époque où les risques sont exacerbés et les incertitudes amplifiées. ◆
peut résulter du simple fait de l’ouverture d’une procédure collective, quand bien même cette résiliation aurait été prévue par le contrat relatif au marché. F.N.H. : Le dispositif de continuation des marchés publics est-il appli- cable à toutes les procédures col- lectives ? S.E.H.S. : L’art 588 répond à une nécessité impérieuse : permettre à l’entreprise en dif- ficulté de maintenir son activité car l’arrêt, même momentané de celle-ci, la condamne- rait à une fin inéluctable. Il s’ensuit que cet article n’est applicable que dans l’hypothèse où l’entreprise en cours d’exécution du marché public est placée en redressement ou en sauvegarde, car seules ces procédures visent le main- tien de l’activité de l’entreprise. Par contre, dans l’hypothèse où l’entreprise est placée en liquidation, l’art 588 ne s’applique pas, à moins que le tribunal n’ait autorisé l’entre- prise en liquidation à maintenir partiellement son activité. Dans cette hypothèse, on peut envisager la continuité du marché public dans la stricte limite de la partie de l’activité dont la pour- suite a été autorisée par le tribunal, sous la surveillance vigilante du syndic et du juge commissaire. F.N.H. : Comment le maître d’ou- vrage peut-il protéger ses inté- rêts et veiller à l’exécution diligente du marché public ? S.E.H.S. : Le maître d’ouvrage n’est pas complètement démuni face à l’exorbitance de l’art 588 qui s’oppose à toute rési- liation d’office du marché public en cas d’ouverture de redressement ou de sauve- garde. Plusieurs techniques juridiques lui
permettent de protéger efficacement ses intérêts. Tout d’abord, le maître d’ouvrage peut mettre en demeure le syndic, dès l’ouver- ture de la procédure collective, pour qu’il prenne position, autrement dit qu’il précise ses intentions en matière de poursuite de l’exécution du marché public. L’absence de réponse dans un délai d’1 mois vaut rési- liation d’office du marché (art 588 C.Cce). Par ailleurs, si le syndic opte pour la conti- nuité du marché, il faut qu’il s’assure que l’entreprise en difficulté a bien les moyens d’assurer l’exécution des prestations, dans les délais et les conditions précisés dans le marché public et le CPS. «Le syndic a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation pro- mise au cocontractant de l’entreprise» (art 588 al.1). Il doit faire preuve de diligence, de vigilance et d’esprit d’anticipation. Le syn- dic doit notamment interrompre le contrat relatif au marché dès qu’il lui apparait que l’entreprise en difficulté n’a plus les moyens d’assurer l’exécution du marché dans le respect de ses engagements contractuels. Dans le cas contraire, le syndic engage sa responsabilité professionnelle. Notons du reste que le maître d’ouvrage n’est pas obligé de s’en remettre à la vigilance du syndic. Il peut prendre l’initiative de la rési- liation par application du régime de l’excep- tion d’inexécution, et ce dès qu’il constate un défaut d’exécution ou un retard dans l’exécution du marché public. Il reprend alors sa liberté contractuelle et peut résilier le marché pour défaut d’exécution, directe- ment sans passer par le juge si une clause de résiliation d’office pour inexécution a été insérée dans le marché, ce qui est généra- lement le cas. L’obligation de maintien du marché public,
L’art 588 du Code de com- merce répond à une nécessité impérieuse : permettre à l’entreprise en difficulté de maintenir son activité car l’arrêt, même momentané de celle-ci, la condamnerait à une fin inéluctable.
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