restituire le somme dallo stesso percepite in costanza di rapporto, sal- va – secondo un orientamento della giurisprudenza di merito – la pos- sibilità per il prestatore di lavoro di provare la natura retributiva delle stesse, in presenza dei seguenti indici rivelatori della retribuzione ma- scherata: (i) la corresponsione mensile del corrispettivo in costanza di rapporto e l’incidenza di tale importo ai fini del calcolo del T.F.R. (non sufficienti quali presupposti ove singolarmente considerati); (iii) la li- quidazione del corrispettivo in più di dodici mensilità, ove il rateo ri- entri tra le erogazioni delle mensilità aggiuntive; (iv) l’erogazione del corrispettivo in misura fissa ed importo corrisposto anche ad altri di- pendenti 61 .
La violazione del patto di non concorrenza da parte del datore di lavoro comporta la pos- sibilità per il lavoratore di agire in giudizio per ottenere il compenso o per risolvere il contratto; diversamente, nel caso in cui sia il lavoratore a contravvenire al proprio ob- bligo, l’azienda può ripetere i compensi già erogati e chiedere il risarcimento dei danni subiti. Spesso, quindi, per finalità ulteriormente deterrente nei confronti del lavoratore e liberare il datore di lavoro dal gravoso onere di provare il danno subito in ragione della violazione, nel patto viene inserita una clausola che preveda il pagamento di una penale in caso di inadempimento, con funzione risarcitoria e/o sanzionatoria, determinata in un importo forfettario ma, comunque, proporzionata alla natura del vincolo che si assume il dirigente. Il datore di lavoro potrà, altresì, avvalersi dell’azione inibitoria al fine di far cessare lo svolgimento di quelle mansioni oggetto del patto di non concorrenza o dell’intero nuovo rapporto di lavoro nonché domandare al Giudice del Lavoro ripetizione delle somme ver- sate in esecuzione del patto a titolo di corrispettivo. La mancata sottoscrizione di un patto di non concorrenza all’atto di instaurazione del rapporto di lavoro o in un momento successivo, tuttavia, libera il lavoratore limitata- mente agli obblighi di fedeltà e riservatezza di cui all’art. 2105 c.c. nei confronti del pre- cedente datore di lavoro, ma non anche dal generale divieto di porre in essere alcune pra- tiche commerciali scorrette nell’assolvimento della nuova attività lavorativa in proprio o alle dipendenze di terzi, tali da poter essere ricondotte alla formulazione generale della fattispecie di concorrenza sleale di cui al numero 3) dell’art. 2598 c.c..
61 Tribunale di Milano, 26 maggio 2021, n. 1189
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