ARTÍCULO
no responde a una actividad discrecio- nal de la administración (o de los eva- luadores, en todo caso), sino que debe ajustarse a los cánones y estándares vigentes de la técnica y ciencia apli- cable, lo cual deja poco margen para que el evaluador aplique su leal saber y entender. Ahora bien, más allá de los aspectos y discusiones teóricas, absolutamente vá- lidas y relevantes para el análisis jurídico especializado pero que excede la inten- ción de este breve comentario, es mo- mento de referirme a cómo lo anterior se relaciona con las inversionesmineras. Para ello, debemos partir de que, como es sabido, cualquier inversión mine- ra pasará la evaluación por parte del Estado en diversos procedimientos administrativos. Entre ellos, el de la Certificación Ambiental y los permi- sos mineros (Autorizaciones de inicio de actividades y Concesión de Bene- ficio) son algunos de los que implican mayor complejidad y esfuerzo. En la preparación de los expedientes técni- cos de estos procedimientos, el titular minero realiza una significativa inver- sión (de tiempo y dinero), a efectos de cubrir los distintos ítems requeridos en los términos de referencia aplica- bles, lo cual deriva en las evaluaciones técnicas complejas por parte de la autoridad (ambientales, hidrológicas, hidrogeológicas, de ingeniería -en sus distintas ramas-, metalurgia, etc). En ese escenario, la complejidad y el esfuerzo que requiere la preparación del expediente y de la misma evalua- ción por parte de las autoridades, ame- rita que el sentido de sus decisiones sea lo más predecible posible, más aún si ninguna inversión minera puede rea- lizarse sin tener la Certificación Am- biental o el respectivo permiso minero (es decir, son actos administrativos que determinan indefectiblemente la ejecución o no de la inversión minera). Así, brindar predictibilidad a los inver- sionistas respecto a que el esfuerzo que implica gestionar la Certificación Ambiental o el permiso minero rendi- rá frutos, es uno de los tantos aspec- tos que podemos mejorar como país a efectos de ser más atractivos en el competitivo mundo minero.
La discrecionalidad y arbitrariedad no son lo mismo, pues esta última implica ignorar precisamente los límites y fines públicos perseguidos en el procedimiento.
Necesitamos, entonces, hacer menos discrecional la evaluación técnica de procedimientos complejos como los mencionados. Para ello, propongo que comencemos con los siguientes meca- nismos: -Que la conformidad del proceso de acompañamiento en la elaboración del expediente resulte legalmente vinculante respecto a determinados aspectos, tanto para la autoridad ins- tructora como para las autoridades opinantes. Entre estos aspectos se deben considerar aquellos que por su naturaleza son difíciles de modificar o complementar en los plazos de levan- tamiento de observaciones de la etapa de evaluación (por ejemplo, el alcance de la línea base ambiental o social). -Aprobar más guías y estándares técnicos, actualizar los existentes, y establecer que, al seguirlos, se ob- tiene predictibilidad respecto a su aceptación por parte de la autoridad (sin que ello implique la imposibilidad de aprobar otras propuestas técnicas debidamente sustentadas y sujetas a evaluación).
Lo anterior no significa ir en desmedro de la evaluación técnica por parte del Estado, sino buscar mecanismos y pa- sos que, siguiéndolos, puedan dar razo- nable predictibilidad respecto a la ob- tención del resultado perseguido (esto es, obtener la Certificación Ambiental o el permisominero). De hecho, el Esta- do ha venido ya implementando dichos mecanismos, como es la aprobación de los mencionados términos de refe- rencia, la implementación del proceso de acompañamiento en la elaboración del Estudio Ambiental (en el caso de la Certificación Ambiental para explo- tación y beneficio minero de la gran y mediana minería), o las reuniones de coordinación previa a la solicitud del permiso minero. Sin embargo, como síntoma de que estos esfuerzos no han sido suficien- tes, todavía nos encontramos con ca- sos en los que expedientes son desa- probados por observaciones de fondo que no son posibles de ser subsana- das en los plazos del procedimiento de evaluación, lo cual, injustamente o no, afecta la imagen de seguridad ju- rídica del país.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Gestión Minera por la Pontificia Universidad Católica de Chile, y en Arbitraje de Contrataciones con el Estado por la Universidad ESAN. Asociado Senior del Área Minera Ambiental del Estudio Hernández & Cía. Abogados. Miembro del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía, del International Bar Association, y del Consejo de Egresados del Círculo de Derecho Administrativo – CDA.
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